Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2013 г. N 09АП-2575/13

г. Москва

11 апреля 2013 г.

Дело N А40-79684/12-116-172

Резолютивная часть постановления объявлена "04" апреля 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "11" апреля 2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

Судей В.Я. Голобородько, Н.О. Окуловой

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.А. Прозоровской,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФГУП "Центральный ордена Трудового Красного знамени научно-исследовательский автомобильный и автомоторный институт "НАМИ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.11.2012 по делу N А40-79684/12-116-172, принятое судьей Стародуб А.П. по заявлению ФГУП "Центральный ордена Трудового Красного знамени научно-исследовательский автомобильный и автомоторный институт "НАМИ" (ИНН 7711000924, 125438, г. Москва, ул. Авиамоторная, д. 2) к Инспекция Федеральной налоговой службы N 43 по г. Москве (ИНН 7743777777, ОГРН 1047743055810,125493, г. Москва, ул. Смольная, д. 25А) о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Журавлева Е.В. по дов. N 118/3-4/3 от 16.05.2012

от заинтересованного лица - Ипатова ЮА. по дов. N 4 от 10.01.2013

УСТАНОВИЛ:

Решением от 30.11.2012 г. Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных ФГУП "Центральный ордена Трудового Красного знамени научно-исследовательский автомобильный и автомоторный институт "НАМИ" требований о признании недействительным решения Инспекция Федеральной налоговой службы N 43 по г. Москве от 21.10.2011 г. N 13-12/18 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", с учетом решения Управления ФНС России по г. Москве от 07.03.2012 г. N 21-19/20195 и письма Управления ФНС России по г. Москве от 21.03.2012 г. N 21-19/024428. ФГУП "Центральный ордена Трудового Красного знамени научно-исследовательский автомобильный и автомоторный институт "НАМИ" не согласился с решением суда первой инстанции и подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований по доводам, изложенным в апелляционной желобе. В судебном заседании представитель Заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель Инспекции полагает решение суда обоснованным и правомерным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению. Отзыв на апелляционную жалобу представлен.

Проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого решения, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, Инспекцией Федеральной налоговой службы N 43 по г. Москве (далее - Инспекция, налоговый орган) проведена выездная налоговая проверка ФГУП "Центральный ордена Трудового Красного знамени научно - исследовательский автомобильный и автомоторный институт "НАМИ" (далее - ФГУП "НАМИ", Заявитель, налогоплательщик) по результатам которой составлен акт от 15.09.2011 г. N 13-12/18 и с учетом возражений налогоплательщика, вынесено решение N 13-12/18 от 21.10.2011 г. (л.д. 40-56 т. 1, т. 2), которым налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности с доначислением сумм налогов, пени и штрафов. Решением Управления ФНС России по г. Москве от 07.03.2012 г. N 21-19/20195 решение Инспекции изменено в части доначисления сумм налога на прибыль и НДС по основаниям, изложенным в пункте 9 мотивировочной части решения, на Инспекцию возложена обязанность произвести перерасчет доначисленных сумм налога на прибыль и НДС, а также пеней и штрафных санкций (л.д. 12-18 т. 2). Письмом от 21.03.2012 г. N 21-19/024428 налогоплательщику разъяснено, что с учетом решения Управления ФНС от 07.03.2012 г. уточнений сумма недоимки по налогам, пеням и штрафным санкциям по выездной налоговой проверке, которая с учетом произведенного перерасчета составила по налогу на прибыль (городской бюджет) в размере 860 072 руб., пени в сумме 135 580 руб., штраф в размере 92 744 руб., по налогу на прибыль в федеральный бюджет в размере 334 350 руб., пени в сумме 18 105,14 руб., штраф в размере 37 427 руб., по НДС в размере 1 862 543 руб., пени в сумме 166 737 руб., штраф в размере 284 098 руб. В этой связи Инспекцией отозваны ранее выставленные в адрес заявителя инкассовые поручения и выставлены новые инкассовые поручения на уточненные суммы (л.д. 22 т. 2). Решением ФНС России от 30.07.2012 г. N СА -9/12640@ (л.д. 96 т.7) решение налогового органа от 21.10.2011 г. N13-12/18 и решение УФНС России от 07.03.2012 г. N 21-19/20195 изменено, путем отмены п.2.2 решения инспекции с учетом решения УФНС России в части доначисления НДС в размере 280 325 руб.

По мнению Заявителя, суд первой инстанции признал подлежащими к взысканию суммы в размере всего 3 432 993 руб., в том числе, недоимка по налогу на прибыль и НДС в общей сумме 2 776 640 руб., соответствующие суммы пеней 298 148 руб. и штрафных санкций в размере 358 248 руб. Данный довод является ошибочным по следующим основаниям.

Судом первой инстанции обоснованно установлено, что Письмом от 21.03.2012 г. N 21-19/024428 налогоплательщику разъяснено, что с учетом решения УФНС от 07.03.2012 г. уточнена сумма недоимки по налогам, пени и штрафам по выездной налоговой проверке, которая с учетом произведенного перерасчета составила по налогу на прибыль (городской бюджет) в размере 860 072 руб., пени в сумме 135 580 руб., штраф в размере 92 744 руб., по налогу на прибыль в федеральный бюджет в размере 334 350 руб., пени в сумме 18 105,14 руб., штраф в размере 37 427 руб., по НДС в размере 1 862 543 руб., пени в сумме 166 737 руб., штраф в размере 284 098 руб. В этой связи Инспекцией отозваны ранее выставленные инкассовые поручения и выставлены новые инкассовые поручения на уточненные суммы. (л.д. 22 т.2). Решением ФНС России от 30.07.2012 г. N СА -9/12640@ (л.д. 96 т.7) решение налогового органа от 21.10.2011 г. N 13-12/18 и решение УФНС России от 07.03.2012 г. N 21-19/20195 изменено, путем отмены п.2.2 решения инспекции с учетом решения УФНС России в части доначисления НДС в размере 280 325 руб. Таким образом, сумма налогов доначисленных по решению от 21.10.2011 N 13-12/18 осталось неизменной, изменилась сумма недоимки, числящейся за налогоплательщиком и соответственно сумма пеней и штрафных санкций, начисляемых на данную недоимку. Сумма налога к начисчлению по решению Инспекции (с учетом изменений Решением ФНС России от 30.07.2012 г. N СА -9/12640, решение налогового органа от 21.10.2011 г. N 13-12/18 и решение УФНС России от 07.03.2012 г. N 21-19/20195) составляет 4 810 916 руб. из них налог на прибыль 2 786 652 руб.; НДС - 2 024 264 руб.; сумма штрафов 865 320 руб.; сумма пеней 410 511 руб. Всего 6 086 747 руб.

Что кается доводов Заявителя о наличии переплаты по налогам, то судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства. В своих заявлениях поданных в суд первой инстанции, Заявитель неоднократно менял суммы излишне взысканных (излишне уплаченных) налогов, при этом причин расхождения указанных суммах заявитель не привел. В частности, в первоначальном заявление от 31.05.12 г. N 118/349 Заявитель указал суммы в размере 7 264 632 руб. (5 440 352 руб. + 1824 280 руб.) В Заявление от 28.08.2012 г Заявитель указывает, что всего излишне уплачены и излишне взысканы 7 223 532, 20 руб. (из них 3 817 433 руб. переплата федеральных налогов с сентября, октября 2008 г ; 1 581 819.20 руб. - ЕСН в 2009 г. и налог на прибыль в сумме 1 824 280 руб.). В заявление от 24.09.12 г. уже указывается сумма в размере 5 617 713 руб. (из них федеральные налоги 3 817 433 руб. в том числе ЕСН -2 961 994 руб. из них ЕСН ФСС РФ -344974 и налог на прибыль в бюджет субъекта РФ Московская область 1 824 280 руб.). В заявлении от 15.11.2012 г. 112/339 указываются опять другие суммы 5 643 573,73 (из них излишен взысканные 3 819 293,03 и уплаченные 1 824 280 руб.). В апелляционной жалобе Заявитель указывает суммы излишне взысканных налогов, пеней и штрафов 3 819 293 по решениям Арбитражных судов по г. Дмитрову Московской области и 1 824 280 руб. В заявлении N 2 от 07.02.2013 г. N 112/47 Заявитель уже указывает переплату в размере 3 121 391,73 и 1 824 280 руб. Таким образом, Заявитель даже на стадии апелляционного обжалования не может точно определить размер излишне уплаченных (излишне взысканных) сумм. Судом первой инстанции неоднократно предлагалась Заявителю провести сверку сумм указанных в заявлениях с Инспекцией. Инспекция неоднократно просила Заявителя явиться в Инспекцию, направила письмо в адрес Заявителя N 06-04/1664 от 04.09.2012 г., однако Заявитель не счел необходимым проведения такой сверки. Суд апелляционной инстанции, в свою очередь, также предлагал заявителю произвести сверку с налоговым органом с целью определения суммы переплаты по налогам и сборам, однако заявитель уклонился от проведения указанной сверки. Данное обстоятельство учитывается судом первой инстанции при квалификации правоотношений по настоящему делу. При таких обстоятельствах является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что Инспекцией произведен возврат (зачет) сумм налогов, пени, штрафа как излишне взысканных с учетом решения Арбитражного суда по Московской области от 13.04.2009 по делу N А41-19711/08 (л.д. 117 т.8, л.д. 27- 67 т.12, л.д.1-33 т.9) Также Инспекцией представлены выписка из КРСБ и справки подтверждающие, что на момент вынесения решения и вынесения решения Арбитражного суда по Московской области от 13.04.2009 по делу N А41-19711/08, за Заявителем числилась недоимка, превышающая суммы начисленных налогов. При этом Заявителем не представлены доказательства наличия переплаты.

Является ошибочным довод Заявителя о том, что Инспекция обязана самостоятельно в порядке, установленном пунктом 5 статьи 78 и пунктом 1 статьи 79 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) произвести зачет излишне взысканных 30.09.2008 федеральных налогов 3 121 391, 73 и уплаченных 1 824 280 руб. в счет погашения недоимки по налогу на прибыль и НДС доначисленных выездной налоговой проверкой. По мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции обоснованно применил положения пунктов 4 и 7 статьи 78 Кодекса, поскольку суммы налогов доначисленных по решению, на момент вынесения решения являются предстоящими платежами. Подпунктом 5 пункта 1 статьи 21 Кодекса закреплено право налогоплательщика на своевременный зачет или возврат сумм излишне уплаченных либо излишне взысканных налогов, пеней, штрафов. Согласно пункту 1 статьи 78 Кодекса сумма излишне уплаченного налога подлежит зачету в счет предстоящих платежей налогоплательщика поэтому или иным налогам, погашения недоимки по иным налогам, задолженности по пеням и штрафам за налоговые правонарушения либо возврату налогоплательщику в порядке, предусмотренном статьей 78 Кодекса. Зачет сумм излишне уплаченных федеральных налогов и сборов, региональных и местных налогов производится по соответствующим видам налогов и сборов, а также по пеням, начисленным по соответствующим налогам и сборам. В соответствии с пунктом 4 статьи 78 Кодекса зачет суммы излишне уплаченного налога в счет предстоящих платежей налогоплательщика поэтому или иным налогам осуществляется на основании письменного заявления налогоплательщика по решению налогового органа. Решение о зачете суммы излишне уплаченного налога в счет предстоящих платежей налогоплательщика принимается налоговым органом в течение 10 дней со дня получения заявления налогоплательщика или со дня подписания налоговым органом и этим налогоплательщиком акта совместной сверки уплаченных им налогов, если такая совместная сверка проводилась. При этом в соответствии с пунктом 7 статьи 78 Кодекса заявление о зачете или о возврате суммы излишне уплаченного налога может быть подано в течение трех лет со дня уплаты указанной суммы.

В данном случае из материалов проверки следует, что Решением Арбитражного суда Московской области от 13.04.2009 по делу N А41-19711/08 признано недействительным решение ИФНС России по г. Дмитрову Московской области от 30.06.2008 N 11/1-34 в части доначисления водного налога в сумме 111 233 рублей, пени в сумме 24 058 рублей, штрафа, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Кодекса, в сумме 22 246,60 рублей; уплаты страховых взносов в Пенсионный фонд РФ в сумме 618 646 рублей, пени в размере 328 078 рублей. Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 16.07.2009 по делу N А41-19711/08 суд апелляционной инстанции признал недействительным решение от 30.06.2008 N 11/1-34 ИФНС России по г. Дмитрову Московской области в части доначисления налога на прибыль в сумме 42 265 рублей, начисления соответствующих пени и штрафа по пункту 1 статьи 122 Кодекса в размере 108 713 рублей; доначисления по налогу на имущество организаций в размере 3 291 рублей, начисления пени по налогу на имущество организаций в сумме 2 рублей, штрафа по пункту 1 статьи 122 Кодекса в размере 658 рублей; взыскания штрафа по пункту 1 статьи 122 Кодекса по ЕНВД в размере 13 100 рублей и по пункту 2 статьи 119 Кодекса в размере 166 530 рублей; доначисления ЕСН в размере 1 960 424,73 рублей, соответствующих пени в размере 609 485 рублей и штрафа по пункту 1 статьи 122 Кодекса в размере 392 084 рублей; доначисления НДС в размере 442 046 рублей, начисления пени по НДС в сумме 16 383 рублей, штрафа по пункту 1 статьи 122 Кодекса в размере 88 410 рублей; штрафа по статье 123 Кодекса в размере 1 860 рублей; взыскания страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в Пенсионный фонд РФ в размере 436 484,24 рублей. В остальной части решение от 13.04.2009 N А41-19711/08 оставлено без изменения. Таким образом, при наличии переплаты, образовавшейся в связи с принятием решения Арбитражного суда Московской области от 13.04.2009 и Постановления Десятого арбитражного апелляционного суда от 16.07.2009 по делу N А41-19711/08, действует порядок зачета или возврата суммы излишне уплаченного налога, предусмотренный пунктами 4,7 статьи 78 Кодекса. В этой связи довод Заявителя о самостоятельном зачете Инспекцией доначисленных по Решению сумм по налогу на прибыль и НДС за счет указанной переплаты по водному налогу, по ЕСН, зачисляемому в Федеральный бюджет является необоснованным, а выводы суда первой инстанции в указанной части - промерными и обоснованными.

Что касается переплаты в бюджет субъекта РФ Московская область в сумме 1 824 280 руб., судом первой инстанции установлено следующее.

Согласно статье 78 Кодекса зачет суммы излишне уплаченных налогов производится налоговым органом по месту учета налогоплательщика. Учет обособленного подразделения в налоговых органах осуществляется по месту его нахождения, (статья 83 Кодекса). ФГУП "НАМИ" является головной организацией состоящей на учете в Инспекции ФНС России N 43 по г. Москве. Обособленное подразделение ФГУП "НАМИ" состоит на учете в Инспекции ФНС России по г.Дмитрову Московской области. Согласно сведениям, содержащимся в заявление, в суд первой инстанции переплата образовалась по месту учета обособленного подразделения. Инспекции ФНС России N 43 по г.Москве не является администратором правильности исчисления и уплаты налога на прибыль в бюджет Московской области по месту учета обособленного подразделения ФГУП "НАМИ". Сведения о состоянии КРСБ Налогоплательщика по платежам в бюджет Московской области в программе Инспекции отсутствуют, поскольку лицевые счета по обособленному подразделение находятся в Инспекции ФНС России по г.Дмитрову Московской области. При таких обстоятельствах Инспекция ФНС России N 43 по г.Москве не может произвести зачет по обособленному подразделению.

При оценке указанных обстоятельств суд апелляционной инстанции также учитывает, что при проведении судебных заседаний в суде первой и апелляционной инстанций, заявитель уклонялся от проведения сверки с налоговым органом, для установления факта наличии (отсутствия) задолженности по обязательным платежам в бюджеты различных уровней.

По мнению суда апелляционной инстанции, является обоснованным вывод Инспекции о нарушении ФГУП "НАМИ" пункта 1 статьи 256, пункта 11 статьи 258, пункта 4 статьи 259 Кодекса, которое привело к занижению налоговой базы по налогу на прибыль за 2008-2010 годы в размере 14 510 921 рубля. Данный вывод Инспекции о занижении налоговой базы по налогу на прибыль основан на том, что, по мнению налогового органа, амортизацию по основным средствам и затраты на модернизацию и реконструкцию, произведенные за счет бюджетных инвестиций, унитарное предприятие может принимать в качестве расходов для целей налогообложения прибыли не ранее внесения в его устав изменений в части увеличения уставного фонда. Данный довод отклоняется по следующим основаниям.

Пунктом 5 статьи 79 Бюджетного кодекса Российской Федерации (редакция, действовавшая в проверяемом периоде) установлено, что предоставление бюджетных инвестиций государственному (муниципальному) унитарному предприятию влечет соответствующие увеличения уставного фонда государственного (муниципального) унитарного предприятия в порядке, установленном законодательством о государственных (муниципальных) унитарных предприятиях. На основании пункта 2 статьи 14 Федерального закона от 14.11.2002 N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" (далее - Закон о государственных и муниципальных унитарных предприятиях) увеличение уставного фонда государственного или муниципального предприятия может осуществляться за счет дополнительно передаваемого собственником имущества, а также доходов, полученных в результате деятельности такого предприятия. Пунктом 3 статьи 14 Закона о государственных и муниципальных унитарных предприятиях установлено, что решение об увеличении уставного фонда государственного или муниципального предприятия может быть принято собственником его имущества только на основании данных утвержденной годовой бухгалтерской отчетности такого предприятия за истекший финансовый год. Одновременно с принятием решения об увеличении уставного фонда государственного или муниципального предприятия собственник его имущества принимает решение о внесении соответствующих изменений в устав такого предприятия на основании пункта 4 Закона о государственных и муниципальных унитарных предприятиях. Следовательно, приобретенные за счет бюджетных инвестиций объекты недвижимости, оборудования и средства производства подлежат закреплению за унитарным предприятием на праве хозяйственного ведения с одновременным увеличением уставного фонда на стоимость закрепляемого имущества.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. В соответствии с пунктом 2 статьи 253 Кодекса к расходам налогоплательщика, в частности, относятся суммы начисленной амортизации по объектам основных средств. Согласно пункту 1 статьи 256 Кодекса (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде) амортизируемым имуществом в целях главы 25 Кодекса признаются имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности (если иное не предусмотрено настоящей главой), используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации. Амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 20 000 рублей. Амортизируемое имущество, полученное унитарным предприятием от собственника имущества унитарного предприятия в оперативное управление или хозяйственное ведение, подлежит амортизации у данного унитарного предприятия в порядке, установленном главой 25 Кодекса. На основании подпункта 3 пункта 2 статьи 256 Кодекса не подлежит амортизации имущество, приобретенное (созданное) с использованием бюджетных средств целевого финансирования.

В данном случае из материалов проверки следует, что в проверяемом периоде между ФГУП "НАМИ" и Министерством промышленности и торговли Российской Федерации (далее - Минпромторг) (совместно именуемые Стороны) заключен договор от 23.09.2008 N 8113.1004000.20.042 на взаимодействие сторон при осуществлении бюджетных инвестиций по проекту "Реконструкция и техническое перевооружение опытно-экспериментального производства ФГУП "НАМИ", указанного в перечне строек и объектов для федеральных государственных нужд на 2008 год и на плановый период 2009 и 2010 годов, финансируемых за счет бюджетных ассигнований на осуществление бюджетных инвестиций в объекты капитального строительства государственной собственности Российской Федерации, включаемые в Федеральную адресную инвестиционную программу, утвержденную распоряжением Правительства Российской Федерации от 29.12.2007 N 1965-р в форме капитальных вложений в основные средства Заказчика (застройщика) и осуществления контроля за целевым использованием Заказчиком (застройщиком) перечисленных ему бюджетных ассигнований. ФГУП "НАМИ" в рамках указанного договора получены бюджетные инвестиции, которые направлены в соответствии с федеральной целевой программой "Исследования и разработки по приоритетным направлениям развития научно- технического комплекса России на 2007-2010 годы", модернизацию, реконструкцию, техническое перевооружение объектов недвижимого имущества государственной собственности Российской Федерации, закрепленного за ФГУП "НАМИ" на праве хозяйственного ведения. Федеральным агентством по управлению государственным имуществом изданы распоряжения от 30.12.2009 N 2140-р, от 21.09.2010 N 1682-р об увеличении уставного капитала ФГУП "НАМИ" за счет средств федерального бюджета, поступивших Заявителю в рамках федеральной целевой программы "Исследования и разработки по приоритетным направлениям развития научно-технического комплекса России на 2007-2010 годы". Минпромторгу России предложено внести в установленном порядке изменения в устав ФГУП "НАМИ", связанные с увеличением уставного фонда ФГУП "НАМИ" в связи с увеличением стоимости основных средств, в результате осуществления затрат на их модернизацию и реконструкцию, произведенных за счет бюджетных инвестиций. Приказами Минпромторга России от 02.02.2010 N 83, от 15.12.2010 N 1189 размер уставного фонда ФГУП "НАМИ" увеличен изначально до 14 233 000 рублей, в дальнейшем увеличен до 164 208 000 рублей. Данные изменения в 2010 году внесены Минпромторгом России в устав ФГУП "НАМИ". Заявителем увеличена остаточная стоимость основных средств на затраты, связанные с работами по модернизации, реконструкции, технического перевооружения основных средств недвижимого имущества, закрепленного за ФГУП "НАМИ" на праве хозяйственного ведения, за счет средств бюджетных инвестиций по проекту "Реконструкция и техническое перевооружение опытно-экспериментального производства ФГУП "НАМИ". После принятия на учет данных основных средств ФГУП "НАМИ" до внесения изменений в устав ФГУП "НАМИ" об увеличении уставного фонда ФГУП "НАМИ", в связи с увеличением стоимости основных средств за счет бюджетных инвестиций, в нарушение подпункта 3 пункта 2 статьи 256 Кодекса начисляло амортизацию. В результате Заявителем неправомерно включены в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль за 2008-2010 годы, сумма в размере 14 510 921 рубль, в том числе: за 2008 год в размере 2 822 727 рублей, за 2009 год в размере 7 958 262 рубля, за 2010 год в размере 3 729 932 рубля. Амортизируемое имущество, признаваемое таковым в соответствии с положениями статьи 256 Кодекса, подлежит амортизации у унитарного предприятия в порядке, установленном главой 25 Кодекса. При этом амортизация уменьшает налоговую базу по налогу на прибыль организаций после принятия собственником решения об увеличении уставного фонда и регистрации изменений в учредительных документах об увеличении уставного фонда за счет государственных инвестиций, полученных ФГУП "НАМИ" в соответствии с законодательством Российской Федерации. Таким образом, Заявителем неправомерно включены в состав расходов начисленная амортизация по основным средствам, модернизация, реконструкция, техническое перевооружение, которая произведена за счет бюджетных инвестиций в размере 14 510 921 рубля, в том числе: за 2008 год в размере 2 822 727 рублей, за 2009 год в размере 7 958 262 рубля, за 2010 год в размере 3 729 932 рубля. При определении суммы амортизации, неправомерно включенной в расходы, связанные с производством и (или) реализацией, Инспекцией использовался расчет, представленный Заявителем. В судебном заседании суда апелляционной инстанции заявителем не представлены документы опровергающие выводы налогового органа, также не представлен свой расчет.

Что касается довода Инспекции о неправомерном включения ФГУП "НАМИ" в состав внереализационных расходов по налогу на прибыль безнадежной дебиторской задолженности за 2008-2010 года в общем размере 2 298 928 руб., то является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что Заявителем не представлено доказательств, опровергающих данный довод налогового органа. Определениями суда первой инстанции рассмотрение спора неоднократно откладывалось для обоснования Заявителем позиции по данному эпизоду, а также представления соответствующих доказательств, однако требования суда заявителем выполнены не были. Из материалов дела следует, что Заявитель в период 2008-2010 годов списал дебиторскую задолженность в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль за указанные периоды. Данная дебиторская задолженность отражена в составе внереализационных расходов по налогу на прибыль в следующих размерах: за 2008 год - 805 725 руб.; за 2009 год - 919 718 руб., за 2010 год - 573 485 руб.

В соответствии с п. 1 ст. 252 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. В соответствии с п. 2 статьи 266 Кодекса, безнадежными долгами (долгами, нереальными к взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Исковой давностью в соответствии со статьей 195 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено. В соответствии с положениями статьей 196 ГК РФ общий срок исковой давности составляет три года. Документами, подтверждающими факт возникновения дебиторской задолженности, могут быть любые, соответствующие требованиям п. 1 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее по тексту - Закон о бухгалтерском учете) первичные документы о совершении хозяйственной операции, в результате которой образовался долг контрагента перед налогоплательщиком (накладные на передачу ценностей, акты приемки-сдачи работ (услуг), платежные документы и др.). Таким образом, организация по основанию истечения срока исковой давности имеет право уменьшить налоговую базу по налогу на прибыль на сумму дебиторской задолженности не ранее чем по прошествии трех лет с даты последней сверки по данной задолженности. В соответствии со ст. ст. 8, 12 Закона о бухгалтерском учете для обеспечения достоверности данных бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности организации обязаны проводить инвентаризацию имущества и обязательств, в ходе которой проверяются и документально подтверждаются их наличие, состояние и оценка. Согласно п. 77 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в РФ, дебиторская задолженность, по которой срок исковой давности истек, другие долги, нереальные для взыскания, списываются по каждому обязательству на основании данных проведенной инвентаризации, письменного обоснования и приказа (распоряжения) руководителя организации и относятся соответственно на счет средств резерва сомнительных долгов либо на финансовые результаты. Таким образом, для списания просроченной дебиторской задолженности необходимо провести инвентаризацию задолженностей, результаты которой оформляются путем составления акта инвентаризации расчетов с покупателями, поставщиками и прочими дебиторами и кредиторами. В справке к акту указываются документы, подтверждающие наличие и сумму задолженности, а также позволяющие установить начало течения срока исковой давности.

В данном случае ФГУП "НАМИ" представлены первичные документы, подтверждающие факт образования дебиторской задолженности, однако, Инспекция, изучив представленные документы, установила, что налогоплательщиком не подтвержден факт образования задолженности в полном объёме, а также нарушен порядок списания дебиторской задолженности, установленный законодательством РФ, в частности. По расходам, включенным в 2008 году:

- 51 931 руб. по контрагенту "Экомаш-КН". Налогоплательщик представил Акт сдачи-приемки научно-технической продукции от 08.12.2003. Срок исковой давности по данному документу приходится на 2006 год. Следовательно, срок исковой давности истек. Кроме того, в акте инвентаризации дебиторской задолженности не указаны первичные документы, подтверждающие образование Дебиторской задолженности. ФГУП "НАМИ" не представлен приказ руководителя о списании данной дебиторской задолженности;

- 43 660 руб. по контрагенту "ВМС ТаймПисес", 5 351 руб. по контрагенту "ТДМ", 30 009 руб. по контрагенту "Техресурс", 39 500 руб. по контрагенту "Техстиль". В акте инвентаризации дебиторской задолженности не указаны первичные документы, подтверждающие образование дебиторской задолженности. ФГУП "НАМИ" не представлен приказ руководителя о списании данной дебиторской задолженности;

- затраты в размере 139 759 руб. документально не подтверждены. Данная сумма расходов в аналитическом регистре безнадежных долгов, акте инвентаризации расчетов с покупателями, поставщиками и прочими дебиторами и кредиторами данная сумма затрат за 2008 год не значится;

- 129 348 руб. по контрагенту ЗАО "Газомотор". В акте инвентаризации расчетов с покупателями, поставщиками и прочими дебиторами и кредиторами данная сумма затрат за 2008 год не значится.

С учетом изложенного и в связи с отсутствием документального подтверждения (неподтверждением) экономической обоснованности, данная дебиторская задолженность обоснованно не принята Инспекцией в составе внереализационных расходов за 2008 год.

По расходам, понесенным налогоплательщиком и отнесенным к безнадежной для взыскания задолженности в 2009 году 30 582 руб. по контрагенту ООО "Ингвар Сайт"; 291 759 руб. по контрагенту ООО "Альфа Альянс"; 19 531 руб. по контрагенту ООО "Сайрус"; 9 251 руб. по контрагенту ООО "Автоателье Престиж - НАМИ"; 25 034 руб. по контрагенту ООО "Восток- НАМИ"; 22 542 руб. по контрагенту ООО "Зарафшанский филиал НАМИ"; 31 254 руб. по контрагенту ТОО "Юрм"; 35 531 руб. по контрагенту ООО "СДВиГ"; 74 615 руб. по контрагенту ООО "НАМИ-УАЗ"; 4 800 руб. по контрагенту ЗАО "Белта-Б"; 592 руб. по контрагенту ООО "Инкордизайн"; 107 650 руб. по контрагенту ООО "Северин-1"; 104 493 руб. по контрагенту ООО "Альфа-Про Плюс"; 9 740 руб. по контрагенту ООО "Колобок и К". В подтверждение отнесения затрат к данной группе, ФГУП "НАМИ" представило первичные документы, подтверждающие факт образования дебиторской задолженности, кроме того, из представленного регистра учета хозяйственных операций данные взаимоотношения относятся к периоду 1999 - 2004 года. Таким образом, налогоплательщик не представил первичные бухгалтерские документы, подтверждающие образование данной задолженности, следовательно, данные расходы, с учетом упомянутых норм законодательства, обоснованно не учтены налоговым органом при уменьшении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

По расходам, понесенным налогоплательщиком и отнесенным к безнадежной для взыскания задолженности в 2010 году:

- 231 120 руб. по дебиторской задолженности, срок исковой давности которой в соответствии с действующим законодательством еще не наступил. Поименованная дебиторская задолженность, согласно представленным налогоплательщиком на проверку счетам, платежным поручениям, относится к периоду образования 2008 год, в т.ч.

- 29 670 руб. по контрагенту ООО "Альянс",

- 46 750 руб. по контрагенту ООО "Интрако",

- 134 700 руб. по контрагенту ООО "Золотая Пчела",

- 20 000 руб. по контрагенту ООО "Авантаж",

- 342 365 руб. по затратам непроизводственного характера, в т.ч.

- 20 000 по контрагенту ООО "Эталон";

- 67 200 руб. по контрагенту ООО "Олдис";

- 255 165 руб. по контрагенту ООО "Амитея".

Налогоплательщик, проводя по состоянию на последнюю дату отчетного (налогового) периода инвентаризацию, по ее итогам должен определить сумму дебиторской задолженности, по которой срок исковой давности истек, другие долги, нереальные к взысканию, и произвести их списание. Безнадежным долгом дебиторская задолженность становится в момент истечения срока исковой давности, и датой отнесения суммы убытка от безнадежного долга на внереализационные расходы будет дата истечения срока исковой давности. Данный правовой подход согласуется с позицией Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 15.06.2010 N 1574/10. По мнению Президиума, истечение срока исковой давности является одним из оснований отнесения дебиторской задолженности в состав внереализационных расходов как долга, нереального к взысканию. Порядок признания расходов при методе начисления предусматривает, что расходы, принимаемые для целей налогообложения, признаются таковыми в том отчетном (налоговом периоде), к которому относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты (п. 1 ст. 272 Кодекса). Названная норма не предоставляет налогоплательщику права на произвольный выбор налогового периода, в котором в состав внереализационных расходов включается безнадежная к взысканию задолженность.

Довод Заявителя о том, что Инспекция не истребовала у ФГУП "НАМИ" первичные документы, подтверждающие факт образования безнадежной задолженности, отклоняется по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 93 Кодекса должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы. Требование о представлении документов может быть передано руководителю (законному или уполномоченному представителю) организации или физическому лицу (его законному или уполномоченному представителю) лично под расписку или передано в электронном виде по телекоммуникационным каналам связи. Если указанными способами требование о представлении документов передать невозможно, оно направляется по почте заказным письмом и считается полученным по истечении шести дней с даты направления заказного письма. В данном случае на основании упомянутой статьи 93 Кодекса Инспекцией выставлены:

- требование о представлении документов (информации) от 19.05.2011 N 13-12, согласно которому ФГУП "НАМИ" необходимо представить регистры учета безнадежных долгов, включенных в состав внереализационных расходов за 2008 год в сумме 805 725 рублей, и первичные документы, подтверждающие достоверность учета;

- требование о предоставлении документов (информации) от 19.05.2011 N 13-12, согласно которому ФГУП "НАМИ" необходимо представить регистры учета убытков по безнадежным долгам за 2009 год в сумме 919 718 рублей, и первичные документы, подтверждающие данные учета;

- требование о предоставлении документов (информации) от 19.05.2011 N 13-12, согласно которому ФГУП "НАМИ" необходимо представить регистры учета дебиторской задолженности, включенной в состав внереализационных расходов за 2010 год в сумме 1180 277 рублей, и первичные документы, подтверждающие достоверность учета;

- требование о предоставлении документов ^информации) о 31.05.2011 N 13-12/18, согласно которому ФГУП "НАМИ" необходимо представить акты инвентаризации дебиторской задолженности за 2008-2010 годы и приказы руководителя о списании дебиторской задолженности за 2008-2010 годы.

Указанные требования получены 19.05.2011 главным бухгалтером ФГУП "НАМИ" Мелехиной О.Е., о чем свидетельствует отметка о получении в указанных требованиях. Во исполнение названных требований Заявителем представлены аналитические регистры дебиторской задолженности, акты инвентаризации расчетов с покупателями, поставщиками и прочими дебиторами и кредиторами, карточка счета 60.2 по контрагенту ЗАО "Газомотор" за 2008 год на сумму 129 348 рублей, карточка счета 60.1 по контрагенту ООО "Золотая пчела" за период с 01.01.2006 по 14.05.2008 на сумму 134 700 рублей, карточка счета 62.2 по контрагенту ООО "Экомаш-КН" за период с 01.01.2005 по 15.05.2008 на сумму 321 435 рублей, карточка счета 91.2 "Прочие доходы и расходы: списание дебиторской задолженности" за 2009 год на сумму 919 718 рублей, акт на списание дебиторской задолженности сроком более 3-х лет от 31.12.2008. Первичные документы, подтверждающие факт образования дебиторской задолженности, представлены частично (платежные поручения, счета, акт сдачи - приемки выполненных работ, приказы о списании безнадежных долгов от 31.12.2009 N 116 и от 31.12.2010 N 118/43).

Из материалов проверки следует, что должностным лицом налогового органа проведен допрос главного бухгалтера ФГУП "НАМИ" Мелехиной Ольги Евгеньевны. Из протокола допроса свидетеля главного бухгалтера ФГУП "НАМИ" Мелехиной Ольги Евгеньевны от 28.06.2011 N б/н следует, что документы, подтверждающие образование дебиторской задолженности, истребованные Инспекцией, представлены не в полном объеме, поскольку часть документов, относящихся к 1999-2004 годов, на предприятии не сохранилась. Следовательно, довод Заявителя о том, что Инспекцией не запрашивались первичные документы, подтверждающие образование дебиторской задолженности является необоснованным. Необходимые документы, которые не были представлены налогоплательщиком по Требованиям налогового органа впоследствии не были представлены ФГУП "НАМИ" ни в Инспекцию, ни в судебные инстанции.

ФГУП "НАМИ" оспаривает вывод суда первой инстанции о нарушении Обществом пункта 1 статьи 252 Кодекса в связи с занижением налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2009 год на сумму убытка в размере 1 598 040 рублей, поскольку неотражение в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2008 год убытка в сумме 1 598 040 рублей само по себе не означает отсутствие этого убытка и не лишает Заявителя права переноса всей суммы фактически полученного убытка на будущее. При этом Заявитель указывает, что Инспекцией не доказано отсутствие убытка в размере 3 233 816 рублей за 2008 год, следовательно, отсутствуют основания для увеличения налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2009 год на сумму документально неподтвержденного убытка на сумму 1 598 040 рублей и доначисление налога на прибыль на сумму 383 530 рублей. Данный довод отклоняется по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 274 Кодекса налоговой базой для целей 25 главы Кодекса признается денежное выражение прибыли, определяемой в соответствии со статьей 247 Кодекса, подлежащей налогообложению. В соответствии со статьей 247 Кодекса объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признается полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса. Пунктом 8 статьи 274 Кодекса предусмотрено, что в случае, если в отчетном (налоговом) периоде налогоплательщиком получен убыток - отрицательная разница между доходами, определяемыми в соответствии с главой 25 Кодекса, и расходами, учитываемыми в целях налогообложения в порядке, предусмотренном главой 25 Кодекса, в данном отчетном (налоговом) периоде налоговая база признается равной нулю. Убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, принимаются в целях налогообложения в порядке и на условиях, установленных статьей 283 Кодекса. Согласно пункту 1 статьи 283 Кодекса налогоплательщики, понесшие убыток (убытки), исчисленный в соответствии с главой 25 Кодекса, в предыдущем налоговом периоде или в предыдущих налоговых периодах, вправе уменьшить налоговую базу текущего налогового периода на всю сумму полученного ими убытка или на часть этой суммы (перенести убыток на будущее). При этом определение налоговой базы текущего налогового периода производится с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, статьями 264.1, 268.1, 275.1, 280 и 304 Кодекса. На основании пункта 2 статьи 283 Кодекса налогоплательщик вправе осуществлять перенос убытка на будущее в течение десяти лет, следующих за тем налоговым периодом, в котором получен этот убыток. Налогоплательщик вправе перенести на текущий налоговый период сумму полученного в предыдущем налоговом периоде убытка.

В данном случае в уточненной (номер корректировки - 1) налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2008 год, представленной в Инспекцию 25.05.2009, ФГУП "НАМИ" заявлено получение убытка в сумме 1 625 775 рублей. При этом ФГУП "НАМИ" в налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2009 год, представленной в Инспекцию 29.03.2010, уменьшает налоговую базу на прибыль на сумму убытка 2008 года в размере 3 223 815 рублей.

Согласно пункту 1 статьи 80 Кодекса налоговая декларация представляет собой письменное заявление налогоплательщика об объектах налогообложения, о полученных доходах и произведенных расходах, об источниках доходов, о налоговой базе, налоговых льготах, об исчисленной сумме налога и (или) о других данных, служащих основанием для исчисления и уплаты налога. Налоговая декларация представляется каждым налогоплательщиком по каждому налогу, подлежащему уплате этим налогоплательщиком, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. Согласно пункту 9.1 Порядка заполнения налоговой декларации по налогу на прибыль организаций (Приложение N 2 к Приказу Министерства финансов от 05 мая 2008 года N 54н) (далее Порядок заполнения) по строке 010 Приложения N 4 к Листу 02 указывается остаток неперенесенного убытка на начало налогового периода, который состоит из остатка неперенесенного убытка, полученного до 1 января 2002 года, и неперенесенного убытка, полученного после 1 января 2002 года. По строке 020 указывается сумма остатка неперенесенного убытка, полученного до 1 января 2002 года, в которую включаются сумма непогашенного убытка прошлых налоговых периодов (1997 - 2000 гг.) по состоянию на 1 января 2001 года, а также сумма убытка за 2001 год, но не выше суммы убытка, числящегося по состоянию на 1 июля 2001 года. В сумме убытка, полученного после 1 января 2002 года (строка 030), показываются убытки, исчисленные в соответствии со статьей 283 Кодекса с разбивкой по годам их образования (строки с 040 по 130). В Приложении N 4 к Листу 02 налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2008 год, представленной 25.05.2009 г. отражен остаток неперенесенного убытка на конец налогового периода в сумме 1 625 775 рублей. Согласно пункту 9.3 остаток неперенесенного убытка на конец налогового периода (строки 160 - 180) переносится в строки 010 - 130 расчета, представляемого за отчетный (налоговый) период следующего года. При этом сумма убытка истекшего налогового периода указывается последней в перечне лет, за которые получены убытки. По строке 170 остаток неперенесенного убытка, полученного до 1 января 2002 года, определяется как разность строк 020 и 150, но при этом показатель по строке 150 принимается в сумме, не превышающей строку 020. По строке 180 остаток неперенесенного убытка, полученного после 1 января 2002 года, определяется как разность строки 160 и строки 170. В уточненной (номер корректировки - 1) налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2008 год, представленной в Инспекцию 25.05.2009, ФГУП "НАМИ" заявлено получение убытка в сумме 1 625 775 рублей. В налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2009 год отражена сумма убытка или части убытка, уменьшающего налоговую базу за 2009 год в размере 3 223 815 рублей. Таким образом, сумма убытка или части убытка, уменьшающего налоговую базу за 2009 год не соответствует сумме остатка неперенесенного убытка на конец налогового периода, отраженного в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2008 год.

Также ФГУП "НАМИ" не согласно с выводами суда первой инстанции о нарушении Заявителем положений статьи 170 Кодекса, в связи с завышением налогового вычета по НДС в размере 2 024 264 по основным средствам, которые используются Заявителя для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобождаемых от налогообложения) операций. Данный довод также отклоняется по следующим основаниям.

Согласно подпункту 16 и подпункту 16.1 пункту 3 статьи 149 Кодекса не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) на территории Российской Федерации операции по выполнению научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ за счет средств бюджетов, а также средств Российского фонда фундаментальных исследований, Российского фонда технологического развития и образуемых для этих целей в соответствии с законодательством Российской Федерации внебюджетных фондов министерств, ведомств, ассоциаций; выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ учреждениями образования и научными организациями на основе хозяйственных договоров и выполнение организациями научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, относящихся к созданию новых продукции и технологий или к усовершенствованию производимой продукции и технологий, если в состав научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ включаются следующие виды деятельности разработка конструкции инженерного объекта или технической системы; разработка новых технологий, то есть способов объединения физических, химических, технологических и других процессов с трудовыми процессами в целостную систему, производящую новую продукцию (товары, работы, услуги); создание опытных, то есть не имеющих сертификата соответствия, образцов машин, оборудования, материалов, обладающих характерными для нововведений принципиальными особенностями и не предназначенных для реализации третьим лицам, их испытание в течение времени, необходимого для получения данных, накопления опыта и отражения их в технической документации. При этом на основании пункта 4 статьи 149 Кодекса в случае, если налогоплательщиком осуществляются операции, подлежащие налогообложению, и операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения) в соответствии с положениями статьи 149 Кодекса, налогоплательщик обязан вести раздельный учет таких операций.

В данном случае из материалов проверки следует, что ФГУП "НАМИ" в проверяемом периоде осуществляло операции облагаемых НДС и операции, освобождаемые от налогообложения НДС. Учетной политикой ФГУП "НАМИ" для целей налогового учета на 2008 год установлено, что в соответствии с пунктом 4 статьи 149 Кодекса ведется раздельный учет операций, подлежащих налогообложению и неподлежащих налогообложению. По расходам общего характера, которые нельзя отнести прямо к какому-либо виду деятельности, входной НДС делится пропорционально доле выручки, не облагаемой НДС, в общем объеме выручки. Исходя из учетной политики Заявителя, ФГУП "НАМИ" должен вести раздельный учет.

Пунктом 4 статьи 170 Кодекса установлена обязанность налогоплательщика вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемым налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций. При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежат и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль, не включается.

Из протокола допроса свидетеля главного бухгалтера Мелехиной Ольги Евгеньевны следует, что учет выручки, выполняемых НИОКР, освобождаемых от НДС производится отдельно по счету 90.1 "Учет выручки по НИОКР, необлагаемым НДС". Учет затрат, относящихся к данным НИОКР, производится также отдельно по счету 20 "Учет затрат по необлагаемым НДС НИОКР". В отношении налогового вычета по НДС по приобретаемым работам, товарам, услугам и основным средствам главный бухгалтер ФГУП "НАМИ" Мелехина Ольга Евгеньевна пояснила, что учет НДС по товарам, работам, услугам, необходимым для выполнения НИОКР, необлагаемым НДС, включается в стоимость товаров, работ, услуг. НДС по приобретенным основным средствам и общехозяйственным расходам рассчитывается в пропорции из полученной выручки, облагаемой и необлагаемой НДС. Таким образом, исходя из пояснений главного бухгалтера ФГУП "НАМИ" Мелехиной О.Е., ФГУП "НАМИ" вело раздельный учет при осуществлении как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 171 Кодекса вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса. Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 170 Кодекса суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, если иное не установлено положениями главы 21 Кодекса, не включаются в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи. На основании пункта 4 статьи 170 Кодекса суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

- учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

- принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

- принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав операции, по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения. Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав операции, по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

Согласно абзацу 9 пункта 4 статьи 170 Кодекса налогоплательщик имеет право не применять положения настоящего пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав операции, по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство. Все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налогом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 Кодекса.

В данном случае из материалов проверки следует, что ФГУП "НАМИ" применило налоговый вычет по НДС в полном объеме, без учета пропорции по приобретаемым основным средствам, используемых при осуществлении операций как облагаемых, так и освобождаемых от налогообложения операций. В ходе проведения выездной налоговой проверки ФГУП "НАМИ" не были представлены расчеты по НДС в отношении налоговых периодов, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство. Из протокола допроса свидетеля главного бухгалтера ФГУП "НАМИ" Мелехиной Ольги Евгеньевны от 28.06.2011 следует, что налоговый вычет НДС по приобретаемым основным средствам для обособленного подразделения "Автополигон" принят в полной сумме ошибочно. До присоединения Автополигона к институту (реорганизация) объем НИОКР, не облагаемых НДС, выполняемых Автополигоном, не превышал 5 % от общей выручки. По окончании реорганизации при организации бухгалтерского и налогового учета допущена техническая ошибка. В проверяемом периоде обособленное подразделение "Автополигон" осуществляло выполнение НИОКР облагаемых и необлагаемых НДС. В учетной политике ФГУП "НАМИ" для целей налогового учета на 2008-2010 годы не установлен порядок ведения налогоплательщиком раздельного учета затрат на производство облагаемых и необлагаемых НДС товаров, работ (услуг).

На основании пункта 4 статьи 170 Кодекса суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщиками, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения. Из положений учетной политики ФГУП "НАМИ" для целей налогового учета на 2008-2010 годы следует, что по расходам общего характера, которые нельзя отнести прямо к какому-либо виду деятельности входной НДС делится пропорционально доле выручке, не облагаемой НДС, в общем объеме выручки, для которого предусмотрен счет 19.5 "НДС по приобретенным ценностям для расходов общего характера".

Согласно абзацу 9 пункта 4 статьи 170 Кодекса налогоплательщик имеет право не применять положения пункта 4 статьи 170 Кодекса к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на приобретение, производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на приобретение, производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав. Исходя из положений учетной политики ФГУП "НАМИ" для целей налогообложения на 2008-2010, в которых не установлено использование Заявителем права, установленного абзацем 9 пунктом 4 статьи 170 Кодекса, и пояснений главного бухгалтера ФГУП "НАМИ", Заявитель не использовал права на применение вычета НДС в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 Кодекса к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на приобретение, производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на приобретение, производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав. Инспекцией произведен расчет сумм НДС неправомерно принятых к вычету, который составил 2 024 264 рубля. При определении суммы НДС неправомерно принятого к вычету Инспекция руководствовалась пропорцией, в которой основные средства используются для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций. В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя не представил пояснений относительно данного эпизода, дополнительных документов не представил.

Довод Заявителя о том, что Решение Инспекции в части начисления пени по ЕСН, зачисляемому в Федеральный бюджет на сумму 36 003 рублей, является необоснованным и отклоняется по следующим основаниям.

Согласно абзацу 2 пункта 2 статьи 243 Кодекса сумма налога (сумма авансового платежа по налогу), подлежащая уплате в федеральный бюджет, уменьшается налогоплательщиками на сумму начисленных ими за тот же период страховых взносов (авансовых платежей по страховому взносу) на обязательное пенсионное страхование (налоговый вычет) в пределах таких сумм, исчисленных исходя из тарифов страховых взносов, предусмотренных Федеральным законом от 15 декабря 2001 года N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации". При этом сумма налогового вычета не может превышать сумму налога (сумму авансового платежа по налогу), подлежащую уплате в федеральный бюджет, начисленную за тот же период. Пунктом 3 статьи 243 Кодекса установлено, что в течение налогового (отчетного) периода по итогам каждого календарного месяца налогоплательщики производят исчисление ежемесячных авансовых платежей по налогу, исходя из величины выплат и иных вознаграждений, начисленных (осуществленных - для налогоплательщиков -физических лиц) с начала налогового периода до окончания соответствующего календарного месяца, и ставки налога. Сумма ежемесячного авансового платежа по налогу, подлежащая уплате, определяется с учетом ранее уплаченных сумм ежемесячных авансовых платежей. Уплата ежемесячных авансовых платежей производится не позднее 15-го числа следующего месяца. По итогам отчетного периода налогоплательщики исчисляют разницу между суммой налога, исчисленной исходя из налоговой базы, рассчитанной нарастающим итогом с начала налогового периода до окончания соответствующего отчетного периода, и суммой уплаченных за тот же период ежемесячных авансовых платежей, которая подлежит уплате в срок, установленный для представления расчета по налогу. В случае, если в отчетном (налоговом) периоде сумма примененного налогового вычета превышает сумму фактически уплаченного страхового взноса за тот же период, такая разница признается занижением суммы налога, подлежащего уплате, с 15-го числа месяца, следующего за месяцем, за который уплачены авансовые платежи по налогу. Данные о суммах исчисленных, а также уплаченных авансовых платежей, данные о сумме налогового вычета, которым воспользовался налогоплательщик, а также о суммах фактически уплаченных страховых взносов за тот же период налогоплательщик отражает в расчете, представляемом не позднее 20-го числа месяца, следующего за отчетным периодом, в налоговый орган по форме, утвержденной Министерством финансов Российской Федерации.

На основании данных, отраженных в расчете по авансовым платежам по единому социальному налогу для налогоплательщиков, производящих выплаты физическим лицам, декларации по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование для лиц, производящих выплаты физическим лицам и данными фактической уплаты страховых взносов на ОПС, отраженными в карте лицевого счета Инспекцией установлено, что в 1 квартале 2009 года сумма примененного налогового вычета по ЕСН превысила сумму фактически уплаченного страхового взноса на 1 800 380 рублей. В ходе выездной налоговой проверки установлено, что сумма страховых взносов в размере 1 800 380 рублей уплачена Заявителем 17.07.2009, то есть после срока, установленного Кодексом. В связи с тем, что в отчетном (налогом) периоде сумма примененного налогового вычета превышает величину фактически уплаченных страховых взносов, то у Заявителя возникла недоимка в размере 1 800 380 рублей, на которую в соответствии со статьей 75 Кодекса начислены пени в размере 36 002,59 рублей. Контррасчет суммы пени и документы, опровергающие довод Инспекции, Заявителем не представлен.

В отношение нарушения положений пункта 8 статьи 101 НК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что доводы апелляционной жалобы не опровергают вывод суда первой инстанции о том, что документы (приложение N 7) являются документами Заявителя, которые были им представлены по требованию о предоставлении документов.

На основании пункта 3.1 Статьи 100 Кодекса к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются. Доводов опровергающих данный вывод суда первой инстанции Заявитель не представил. В отношении протокола допроса бухгалтера, данный довод не заявлялся Заявителем и не мог быть предметом исследования суда первой инстанции, при том, что суд неоднократно переносил судебные заседания для того что бы Заявитель представил все доказательства и обосновал свою позицию.

Согласно ст. 21 Кодекса налогоплательщик имеет право присутствовать при проведении выездной налоговой проверки, представлять свои интересы лично, либо через своего представителя, представлять пояснения налоговым органами и их должностным лицам по исчислению и уплате налогов. Порядок фиксации и оформления пояснений налогоплательщика законодательством не предусмотрены. Форма документа не разработана. Мелехина Ольга Евгеньевна в момент дачи пояснений, являлась главным бухгалтером ФГУП "НАМИ". Пояснения Мелехиной О.Е.отражены в акте. Доводов опровергающих пояснения Мелехиной О.Е Заявитель не приводит. Таким образом, пояснения действующего бухгалтера о порядке исчисления налогов, оформленные протоколом, являются документом, полученным от налогоплательщика. На основании пункта 3.1 статьи 100 Кодекса к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. Речь идет о документах, полученных от третьих лиц. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются. В силу положений п. 2 ст. 101 Кодекса лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе до вынесения предусмотренного п. 7 ст. 101 Кодекса решения, знакомиться со всеми материалами дела, включая материалы дополнительных мероприятий налогового контроля. Материалы проверки были рассмотрены (Протокол рассмотрения материалов проверки от 10.20.2011 г.), налогоплательщик был извещен (Извещением N 13-26/41548@ от 15.09.11 получено руководителем нарочно 16.09.11 г.), 07.10.2011 г. налогоплательщик представил возражения, на рассмотрения не явился. Довод в отношении протокола допроса главного бухгалтера Мелехиной О.Е. в процессе обжалования в Инспекции и в вышестоящих организациях (УФНС РФ по г.Москве и ФНС РФ) не заявлялся.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходить к выводу о необоснованности доводов Заявителя, в связи с чем обжалуемое решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба Заявителя - без удовлетворения.

Судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение по данному делу, дана надлежащая правовая оценка доводам заявителя и имеющимся в деле доказательствам. У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы ФГУП "Центральный ордена Трудового Красного знамени научно-исследовательский автомобильный и автомоторный институт "НАМИ".

Госпошлина по апелляционной жалобе подлежит распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. С учетом изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.11.2012 по делу N А40-79684/12-116-172 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий

Р.Г. Нагаев

Судьи

В.Я. Голобородько Н.О. Окулова