Принцип свободы договора и основания его ограничения в предпринимательской деятельности (Н.И. Клейн, "Журнал российского права", N 1, январь 2008 г.)

Принцип свободы договора и основания его ограничения
в предпринимательской деятельности

Принцип свободы договора назван в Гражданском кодексе РФ в качестве одного из основных начал гражданского права. Свобода договора проявляется в различных аспектах, предусмотренных ст. 421 ГК РФ. Во-первых, это право самостоятельно решать, заключать или не заключать договор (и, как правило, отсутствие возможности понудить контрагента к заключению договора в судебном порядке); во-вторых, предоставление сторонам договора широкого усмотрения при определении его условий; в-третьих, право свободного выбора контрагента договора; в-четвертых, право заключать как предусмотренные ГК РФ, так и не поименованные в нем договоры; в-пятых, право выбора вида договора; в-шестых, право заключать смешанные договоры.

Свобода договора означает также право сторон договора выбрать его форму и способ заключения (ст. 434 ГК РФ); возможность сторон в любое время своим соглашением изменить или расторгнуть договор (ст. 450 ГК РФ); право выбрать способ обеспечения исполнения договора (гл. 23 ГК РФ) и др.

Вместе с тем, закрепляя свободу договора, ГК РФ допускает ее ограничение. В соответствии с п. 3 ст. 55 Конституции РФ и абз. 2 п. 2 ст. 1 ГК РФ гражданские права могут быть ограничены на основании Федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Таким образом, для введения ограничений гражданских прав в Российской Федерации Конституция РФ и ГК РФ требуют соблюдения двух условий: а) ограничение может быть введено только Федеральным законом; б) ограничение может быть введено только по тем основаниям, которые перечислены в ст. 55 Конституции РФ и в ст. 1 ГК РФ.

Свобода договора ограничена как нормами ГК РФ, так и других законов, прежде всего, Федеральным законом от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и Федеральным законом от 17 августа 1995 г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях". Следует отметить тенденцию роста количества норм, ограничивающих свободу договора, что связано с необходимостью защиты прав и интересов экономически более слабых или экономически зависимых сторон договора, а также публичных интересов. Это особенно важно в тех сферах экономики, которые отнесены к естественным монополиям, или в которых возможно нарушение пределов осуществления гражданских прав хозяйствующими субъектами, занимающими на рынке доминирующее положение, т.е. в сферах, в которых отсутствует экономическое равенство сторон и конкуренция.

Ограничены права сторон при определении условий договора также императивными нормами ГК РФ и других законов.

В нормах ГК РФ, в которых ограничивается принцип свободы договора, отражаются общие тенденции, свойственные договорному праву Европы второй половины XX-XXI вв. Эти тенденции проявляются в ограничении автономии воли, стремлении защитить слабую сторону по отношению к стороне, имеющей экономическое превосходство, обеспечить баланс интересов договаривающихся сторон.

В качестве закона, содержащего большое количество норм, ограничивающих свободу договора, следует назвать Федеральный закон от 26 марта 2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике"*(1).

Вместе с тем ст. 10 ФЗ РФ "О защите конкуренции" запрещает организациям, занимающим доминирующее положение, в том числе субъектам естественных монополий, отказываться от заключения договора при наличии экономических и технологических условий, включать в договор условия, не относящиеся к предмету договора, а также навязывать условия, ущемляющие права и интересы другой стороны и невыгодные для нее, определять монопольно высокие (низкие) цены, включать в договор дискриминационные условия, которые ставят организацию, заключающую договор, в неравное положение с другими организациями. Включение (навязывание) таких условий рассматривается как запрещенная монополистическая деятельность и злоупотребление правом, влекущее административную ответственность.

Таким образом, свобода договора не означает, что предприниматели при заключении договора могут действовать и осуществлять права по своему усмотрению без учета прав других лиц (своих контрагентов). Пределы этой свободы установлены ст. 10 ГК РФ, иными нормами ГК РФ и другими нормативными правовыми актами.

Принцип свободы договора предполагает, что стороны договора действуют по отношению друг к другу на началах равенства и автономии воли. Хотя они и определяют самостоятельно условия договора в своих интересах, но должны при этом учитывать установленные ГК РФ и другими законами ограничения.

Возникает вопрос: обоснована ли тенденция увеличения отклонений от свободы договора, т.е. усиление государственного вмешательства в автономию воли предпринимателей? Думается, что такая тенденция продиктована складывающимися обстоятельствами на рынке, в том числе монополизацией экономики в современных условиях. Те исключения, которые предусмотрены законодательством, обусловлены экономическим неравенством сторон договора. Гражданское законодательство основано на равенстве сторон имущественных отношений, но экономического равенства часто нет. Сторона, обладающая рыночной властью, использует ее в отношении экономически зависимой или слабой стороны.

С принципом свободы договора связано введение в ГК РФ таких видов договоров, как публичный договор и договор присоединения. При заключении публичного договора наиболее ограничены права поставщика, подрядчика, перевозчика, иных лиц, оказывающих различные услуги, поскольку существует обязанность заключить договор и ограничены права в определении его условий.

Иначе действует принцип свободы договора при заключении договора присоединения, поскольку только одна сторона формулирует условия договора присоединения свободно, а вторая сторона свободна лишь в решении вопроса заключать или не заключать предложенный проект договора.

В соответствии со ст. 426 ГК РФ два основных признака позволяют отнести заключаемый договор к публичному. Первый признак учитывает правовой статус организации, обязанной заключить договор. Ею может быть только коммерческая организация, особенности которой определены в ст. 50 ГК РФ. Второй признак касается характера деятельности, осуществляемой коммерческой организацией. Эта деятельность должна быть связана с выполнением обязанности по продаже товаров, выполнению работ и оказанию услуг в отношении каждого, т.е. деятельность должна быть гласной и, как правило, социально значимой, открытой. Именно этот признак дал название договору, хотя по своему содержанию он является гражданско-правовым, регулируемым частным (гражданским) правом.

В пункте 1 ст. 426 ГК РФ дан открытый перечень деятельности, при осуществлении которой применяется договор, названный публичным. Такой признак ряда договоров определен в части второй ГК РФ.

В некоторых законах отдельные договоры также называются публичными. Так, в Федеральном законе "Об электроэнергетике" публичными названы договор оказания услуг по передаче электрической энергии и договор энергоснабжения, заключаемый гарантирующим поставщиком. Согласно сложившейся судебной практике важное значение имеют не только признаки, определяющие понятие публичного договора, но и формальный аспект - закрепление его в нормативных актах.

Заключение публичного договора подчиняется специальным правилам, установленным ст. 426 ГК РФ. Во-первых, коммерческая организация не вправе отказаться от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю товары, услуги, выполнить работу. Ориентируя суды, Пленумы ВС РФ и ВАС РФ указали, что в случае предъявления иска о понуждении заключить публичный договор, бремя доказывания отсутствия возможности передать потребителю товары, выполнить соответствующие работы, предоставить услуги возложено на коммерческую организацию*(2).

Во-вторых, в публичном договоре цена товаров (работ, услуг) должна быть одинаковой для всех потребителей, т.е. запрещена ценовая дискриминация. В виде исключения из этого правила законом, иными правовыми актами для отдельных потребителей могут устанавливаться льготы.

Публичные договоры обычно предназначены для заключения со многими контрагентами. При этом используются повторяющиеся условия, поэтому они содержат стандартные положения, разработанные одной стороной, предложившей проект договора. Однако контрагент не лишен возможности предложить иные условия, отличающиеся от стандартных, составить протокол разногласий к договору. Закрепление в публичном договоре стандартных условий не обязывает контрагента безоговорочно согласиться со всеми предложенными оферентом стандартными условиями. Этим публичный договор со стандартными условиями отличается от договора присоединения.

В пункт 2 ст. 426 ГК РФ включено правило, требующее одинакового определения не только условия о цене, но и установления иных одинаковых условий договора. Данное требование следует понимать как запрет устанавливать в договорах дискриминационные условия, т.е. условия, которые ставят одного или нескольких потребителей в неравное положение по отношению к другим потребителям. Поскольку публичный договор является гражданско-правовым договором, постольку в нем могут устанавливаться (согласовываться) сторонами различные условия в зависимости от конкретных обстоятельств (если в ГК РФ и иные законы включены диспозитивные нормы). Следовательно, должна быть запрещена лишь дискриминация. Стороны могут предусмотреть разные сроки платежа, разный порядок исполнения обязательств и др. Поэтому необходимо еще раз подчеркнуть, что в отличие от договора присоединения при заключении публичного договора возможны разногласия сторон по стандартным условиям и передача неурегулированных разногласий на рассмотрение суда.

На такой позиции стоит и судебная практика. В одном из постановлений Президиум ВАС РФ указал, что вывод о том, что договор на оказание услуг связи, условия которого определены в стандартной форме, может быть заключен не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом, не соответствует действующему законодательству, поскольку этот договор является публичным и на него распространяется предусмотренный ст. 445 ГК РФ порядок заключения договора*(3).

В-третьих, коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в заключении публичного договора. Изъятия могут быть предусмотрены законом, иными правовыми актами для отдельных категорий потребителей.

В-четвертых, в ГК РФ установлен порядок заключения публичного договора, так как он заключается в порядке и в сроки, предусмотренные ст. 445 ГК РФ, если законом или соглашением сторон не определены иные порядок и сроки его заключения.

При необоснованном отказе или уклонении коммерческой организации от заключения публичного договора потребитель вправе предъявить в суд иск о понуждении коммерческой организации заключить договор. Потребитель также вправе передать на рассмотрение суда разногласия по отдельным условиям публичного договора независимо от согласия на это коммерческой организации*(4). Судебная практика исходит из того, что с иском о понуждении заключить публичный договор вправе обратиться только контрагент коммерческой организации. Такое право самой организации по отношению к контрагенту не предоставлено*(5).

Статья 445 ГК РФ не предусматривает права не имеющей обязательств стороны публичного договора передать спор на рассмотрение суда. Вместе с тем судебная практика допускает при отсутствии возражений обязанной стороны рассматривать споры по публичному договору*(6). Представляется целесообразным внести в ст. 426 и 445 ГК РФ соответствующие изменения.

Признаком, позволяющим выделить договор присоединения, служит установленный ст. 428 ГК РФ порядок заключения и определения его условий. Название договора отражает его сущность, которая состоит в том, что к предложенному одной стороной договору со стандартными условиями вторая сторона присоединятся в целом, не влияя на его содержание (условия). В отличие от публичного договора контрагент по договору присоединения не вправе оспаривать его условия и влиять на их содержание. Но в этом случае принцип свободы договора не нарушается, так как на усмотрение присоединяющейся стороны остается принятие решения о присоединении к договору. Из этого следует, что одним из условий заключения договора присоединения у присоединяющейся стороны должна быть возможность выбора контрагента из числа тех, кто предлагает договор присоединения. Следовательно, в сферах экономики, в которых отсутствует конкуренция, не должен применяться договор присоединения.

Признаки договора присоединения сводятся к следующему:

1) договор разрабатывает одна сторона, используя формуляр, бланк или иную стандартную форму; другая сторона в определении условий договора не участвует;

2) формуляр или иная стандартная форма договора разрабатывается самой стороной, предлагающей (использующей) договор присоединения. Такой формуляр, иная стандартная форма в отличие от типового или примерного договора не подлежат утверждению и не требуют опубликования в печати;

3) договор присоединения принимается целиком, т.е. к нему не может быть составлен протокол разногласий (представлены возражения в другой форме). При разногласиях хотя бы по одному из условий договора присоединения он признается незаключенным;

4) условия договора присоединения должны соответствовать ГК РФ, другим законам или иным правовым актам, закреплять права, обычно предоставляемые по договорам такого вида.

Правила, устанавливающие основания для предъявления требования о расторжении или изменении договора присоединения, направлены на защиту, прежде всего, прав граждан, заключающих договор присоединения.

Из подпунктов 2 и 3 ст. 428 ГК РФ следует, что правила о договоре присоединения могут быть использованы при заключении различных договоров и ГК РФ не содержит норм, трактующих тот или иной вид договора как договор присоединения. Видимо, также не должно быть установлено другими нормативными правовыми актами, что договор определенного вида заключается в порядке, установленном для договора присоединения. Решение принимает сама сторона, разработавшая договор присоединения, при наличии условий, позволяющих его использовать.

Договор присоединения чаще всего применяется во взаимоотношениях коммерческой организации с гражданином, когда стандартные условия договора повторяются многократно (например, в случае предоставления услуг по туристическому обслуживанию (ст. 779 ГК РФ).

В случае спора сторон вопрос о возможности применения к конкретному договору правил о договоре присоединения решает суд.

Другой подход необходим по отношению к договору энергоснабжения (иным договорам снабжения через присоединенную сеть), заключаемому с юридическими лицами, вступающими в договор в связи с осуществлением предпринимательской деятельности. Для таких отношений не подходят стандартные условия договора присоединения, исключающие возможность оспаривать его условия.

Энергоснабжающая (тепло-, газо-, водоснабжающая) организация является субъектом естественной монополии и занимает доминирующее положение на товарном рынке. При снабжении электроэнергией (теплом, газом, водой) через присоединенную сеть (трубы) отсутствует конкуренция, контрагент лишен возможности выбрать для себя сторону договора либо вообще отказаться от присоединения к предложенному договору со стандартными условиями. В связи с этим использование энерго-, газо-, тепло-, водоснабжающей организацией, обладающей экономическим превосходством, формуляра или иной стандартной формы договора присоединения будет означать навязывание покупателю, приобретающему энергию (газ, тепло, воду) для предпринимательской деятельности, любых условий, независимо от конкретных обстоятельств, и лишит его права влиять на них.

Навязывание такого договора субъектом естественной монополии либо другой организацией, занимающей доминирующее положение на рынке, является злоупотреблением правом, влекущим не только гражданско-правовую, но и административную ответственность.

Таким образом, представляется, что субъекты естественной монополии и организации, занимающие доминирующее положение на рынке, при отсутствии конкуренции не вправе использовать нормы о договоре присоединения. Как уже отмечалось, сторона, обладающая экономическим превосходством, не вправе ссылаться на правила заключения договора присоединения, если заключается публичный договор. В этом случае судебной практикой отдается предпочтение нормам о публичном договоре, по стандартным условиям которого возможны возражения (протокол разногласий) и передача неурегулированных разногласий на рассмотрение суда.

Хотелось бы более подробно остановиться на запретах, установленных антимонопольным законодательством. Антимонопольное законодательство действует более 15 лет; 26 июля 2006 г. был принят Федеральный закон "О защите конкуренции". Этот закон содержит важные нормы, предусматривающие ограничение свободы договора. Ограничения касаются прав тех, кто занимает доминирующее положение на рынке. Доминирующим презюмируется положение всех субъектов естественных монополий и тех хозяйствующих субъектов, которые имеют долю на рынке более 50%.

В судебной практике возник вопрос о правовой природе норм, предусмотренных ст. 10 ФЗ РФ "О защите конкуренции". Этот вопрос является достаточно дискуссионным в науке. Определение правовой природы норм антимонопольного законодательства имеет значение для толкования полномочий антимонопольных органов.

Статья 10 ФЗ РФ "О защите конкуренции" запрещает тем, кто занимает доминирующее положение, ограничивать конкуренцию и/или ущемлять интересы других лиц. Это так называемые запрещенные одиночные действия. По отношению к определенным контрагентам договора запрещено ущемлять интересы, навязывать невыгодные условия, включать в договор дискриминационные условия, отказываться от заключения договора, когда есть экономические и технологические предпосылки для заключения договора. Каков их правовой характер? Представляется, что данные нормы имеют двойственную природу. Они регулируют два вида отношений. Если они регулируют отношения антимонопольных органов, имеющих функции надзора и контроля с хозяйствующими субъектами, то это публичные нормы. Таким образом, они содействуют обеспечению публичного порядка на товарном рынке. Но если эти нормы регулируют отношения самих хозяйствующих субъектов, вступающих в договорные отношения, т.е. имущественные отношения, связанные с договором, содержанием договора, его заключением, то они имеют гражданско-правовой характер. Антимонопольные органы вправе принимать решения и издавать предписания о заключении договора, об изменении договора, о неприменении монопольно высоких цен, о нарушении порядка ценообразования, т.е. применять как антимонопольное, так и гражданское законодательство. Эти ограничения свободы договора направлены как на защиту публичного порядка, так и в пользу экономически зависимой стороны. К сожалению, вопрос о правовой природе этих норм и о применении полномочий антимонопольных органов применять гражданское законодательство неоднозначно решается судами. Недавно было принято постановление Президиума ВАС РФ, в котором отрицается наличие правомочий антимонопольного органа по применению гражданского законодательства при возбуждении дел и принятии решений по ним. При этом, по существу, решение было правильным, но мотивировочная часть должна была быть другой.

В мотивировочной части было указано, что антимонопольный орган принял решение с нарушением полномочий, потому что он не вправе применять гражданское законодательство. В итоге решение судов трех инстанций было отменено, поскольку Президиум ВАС РФ постановил, что антимонопольный орган вышел за пределы своих полномочий, так как уполномочен применять гражданское законодательство. С учетом высокого авторитета этого органа решение Президиума ВАС РФ оказывает влияние на деятельность судов. Оно негативно повлияло на практику рассмотрения дел об оспаривании решений антимонопольных органов, на толкование и применение норм антимонопольного законодательства*(7).

Хотя свобода договора является важнейшим принципом договорного права, однако необходимо помнить, что возможно ограничение свободы договора. Оно должно быть закреплено федеральным законодательством и направлено на защиту публичного порядка и прав экономически зависимых и экономически слабых сторон договора.

Н.И. Клейн,

главный научный сотрудник отдела предпринимательского

законодательства ИЗиСП, кандидат юридических наук,

профессор, заслуженный юрист РФ

"Журнал российского права", N 1, январь 2008 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) СЗ РФ. 2003. N 13. Ст. 1177.

*(2) Пункт 55 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 6/8 // Вестник ВАС РФ. 1996. N 9.

*(3) Вестник ВАС РФ. 2001. N 9. С. 39.

*(4) См. ст. 445, 446 ГК РФ и п. 55 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 6/8.

*(5) Пункт 2 Информационного письма Президиума ВАС от 5 марта 1997 г. N 14 // Вестник ВАС РФ. 1997. N 7.

*(6) См.: Там же.

*(7) Вестник ВАС РФ. 2006. N 11.