Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 апреля 2013 г. N 13АП-4179/13

г. Санкт-Петербург

08 апреля 2013 г.

Дело N А56-59805/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 01 апреля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 апреля 2013 года.

Судья Тринадцатого арбитражного апелляционного суда Есипова О.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Беляевой Ю.А.

при участии в заседании:

от заявителя: Сундюков Д.В. - по доверенности от 21.12.2012 N 78АА 3765044

от заинтересованного лица: Арсентьев В.М. - по доверенности от 26.12.2012 N 54

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-4179/2013) открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 14.01.2013 по делу N А56-59805/2012 (судья Буткевич Л.Ю.), рассмотренному в порядке упрощенного производства

по заявлению ОАО "Мобильные ТелеСистемы", место нахождения: 109147, г. Москва, ул. Марксистская, д. 4, ОГРН 1027700149124

к Территориальному отделу Управления Роспотребнадзора по городу Санкт-Петербургу в Адмиралтейском, Василеостровском, Центральном районах

о признании незаконным и отмене постановления

установил:

открытое акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы", 109147, г. Москва, ул. Марксистская, д. 4, ОГРН 1027700149124, (далее - Общество, заявитель, ОАО "МТС") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Территориального отдела Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по городу Санкт-Петербургу в Адмиралтейском, Василеостровском, Центральном районах (далее - Управление, Роспотребнадзор) от 19.09.2012 N Ю78-04-03/1938 о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в виде штрафа в размере 20 000 руб.

Решением суда от 14.01.2013, вынесенным в порядке главы 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), требования заявителя оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым решением, заявитель направил апелляционную жалобу, в которой, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, просит решение от 14.01.2013 отменить и принять по делу новый судебный акт. По мнению подателя жалобы, Общество не допустило нарушений нормативных правовых актов, устанавливающих порядок (правила) оказания услуг связи населению, в связи с чем в его действиях отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.4 КоАП РФ.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представитель Управления позицию заявителя не признал, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу Общества - без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, на основании действующих лицензий, выданных Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций Общество предоставляет услуги связи.

В связи с поступившей Роспотребнадзору жалобой гражданина Брайнина А.А. на действия ОАО "МТС", выразившееся в необоснованном списании с его с абонентского счета N +79112184041 начиная с 28.12.2011 денежных средств за направление платных sms-сообщений, которые им не заказывались.

По данному обращению Управлением проведена проверка, в ходе которого выявлено, что в период с 26.12.2011 по 29.06.2012 ОАО "МТС" в лице филиала "Макрорегион "Северо-Запад", допустило списание денежных средств со счета гражданина Брайнина А.А. (абонентский номер +79112184041) за услуги коротких номеров (770858, 770860, 770861, 770862, 770863, 770864, 770865, 770866, 770870), общая сумма списаний составила 4389,12 руб.

Как установлено Управлением, списание денежных средств связано с sms-сервисами развлекательного характера, предоставляемыми ОАО "МТС" совместно с контент-провайдером ООО "РМ-Инвест".

12.09.2012 составлен протокол опроса потерпевшего, согласно которому Брайнин А.А. не состоит в договорных отношениях с контент-провайдером ООО "РМ-Инвест", договор на получение платных SMS (MMS) сообщений не заключал, в том числе, не оформляла подписку с помощью Интернет-сайта http://arhiv.name, денежные средства списывались без согласия абонента.

Усмотрев в действиях Общества признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.4 КоАП РФ, 12.09.2012 Роспотребнадзор составил протокол об административном правонарушении N Ю78-04-03/822.

Постановлением Управления от 19.09.2012 N Ю78-04-03/1938 Общество признано виновным в совершении административного правонарушения согласно вышеназванной квалификации, и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 20 000 руб.

Согласно означенному постановлению Роспотребнадзор сделал вывод о том, что в отсутствие соглашения об оказании услуг связи, оформленного в соответствии с Федеральным законом от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон N126-ФЗ) ОАО "МТС", как оператор связи, не вправе навязывать абоненту оказание дополнительных услуг подвижной связи, оказываемых за отдельную плату.

Полагая привлечение к административной ответственности незаконным, Общество оспорило постановление Управления в арбитражном суде.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из доказанности Управлением состава административного правонарушения в действиях заявителя, а также отсутствия при производстве по делу об административном правонарушении существенных процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену оспариваемого постановления.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей сторон, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия находит апелляционную жалобу ОАО "МТС" обоснованной, а решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 14.01.2013 подлежащим отмене ввиду следующего.

В силу части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 АПК РФ).

Согласно части 4 названной статьи по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Частью 1 статьи 14.4 КоАП РФ установлена административная ответственность за продажу товаров, не соответствующих образцам по качеству, выполнение работ либо оказание населению услуг, не соответствующих требованиям нормативных правовых актов, устанавливающих порядок (правила) выполнения работ либо оказания населению услуг.

Объективная сторона правонарушения состоит в продаже товаров, выполнении работ либо оказании населению услуг, не соответствующих требованиям технических регламентов, стандартов, техническим условиям или образцам по качеству, комплектности или упаковке. Объективная сторона данного правонарушения выражается, в том числе и в оказании услуг, не соответствующих требованиям нормативных правовых актов, устанавливающих порядок (правила) оказания услуг.

Субъектом означенного правонарушения является лицо, оказавшее населению соответствующую услугу.

В соответствии с пунктами 8, 19 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных постановлением Правительства РФ от 25.05.2005 N 328 (далее - Правила N 328), оказание услуг подвижной связи может с согласия абонента сопровождаться оказанием оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в договоре должны быть указаны данные о согласии (отказе) абонента на предоставление доступа к услугам связи, оказываемым другим оператором связи, и предоставление сведений о нем для оказания таких услуг.

Пунктом 21 Правил N 328 предусмотрено, что оператор связи не вправе навязывать абоненту оказание дополнительных услуг подвижной связи, оказываемых за отдельную плату, оператор связи не вправе обусловливать оказание одних услуг подвижной связи обязательным оказанием иных услуг связи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), статьями 44, 45 Закона N 126 и пунктом 15 Правил N328 договор об оказании услуг связи, заключаемый с гражданами, является публичным договором, условия которого должны соответствовать Правилам оказания услуг связи, утвержденным Правительством Российской Федерации, следовательно, заключение абонентом договора на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи с ОАО "МТС" производится путем присоединения к Правилам оказания услуг связи ОАО "МТС", которые являются публичной офертой.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, 20.05.2008 между Обществом и абонентом - Брайненом А.А. посредством заполнения регистрационной формы заключен договор на оказание услуг связи (абонентский номер +79112184041). В целях исполнения договора стороны определили, что услугами являются предоставление подвижной радиотелефонной связи и/или иных сопряженных с ними услуг, оказываемые оператором непосредственно и/или с привлечением третьих лиц (сервисное, информационно-справочное обслуживание, _., доступ к услугам конент-провайдеров) (пункт 2.17 Условий МТС). В этом случае, перечень оказываемых услуг (с учетом услуг предоставляемых третьими лицами) определяется тарифным планом (пункт 4.1 Условий МТС), что соответствует пункту 1 статьи 28 Закона N 126-ФЗ, предоставляющей Оператору право самостоятельно устанавливать тарифы.

Условиями тарифного плана "МАХ Active", выбранного Абонентом, установлено, что стоимость отправки/получения SMS/MMS - сообщений по коротким (трёх - шестизначным) номерам устанавливается отдельно, подробную информацию о данных услугах и их стоимости можно узнать в разделе "Услуги по коротким номерам" на сайте www.mts.ru. либо обратиться в контактный центр по телефону 8 800 333 0890 (0890 для абонентов МТС).

Доведение информации о стоимости контент-услуг, для Абонента также производится посредством бесплатной услуги "Инфоконтент". С ее помощью абонент может узнать стоимость услуг, предоставляемых по коротким номерам. Для этого нужно отправить бесплатное SMS (MMS) со знаком "?" на короткий номер услуги. В ответ абонент получит SMS (MMS) со стоимостью услуги, названием контент-провайдера, предоставляющего сервис, и контактами его службы поддержки.

Дополнительное информирование Абонента о порядке и стоимости предоставления услуг по коротким номерам производится посредством бесплатной, справочно-информационной службы МТС по тел. 0890 (по всей России бесплатно), с городских телефонов и с мобильных других сотовых операторов: бесплатный звонок на номер 8 800 250 0890.

Помимо этого, ОАО "МТС" размещает информацию о своих услугах на официальном сайте: www.mts.ru, который является средством массовой информации согласно свидетельству о регистрации Эл N ФС77-23793.

В соответствии с положениями Закона N 126-ФЗ услугами связи является деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи. Электросвязью являются любые излучения, передача или прием: знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода совершаемых по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Из вышесказанного можно сделать вывод, что услуга связи заключается в техническом приеме и передаче сигналов и импульсов по технологическим сетям с одного оборудования на другое.

Услуги связи выражаются в доставке сигнала до оборудования адресата, но не важно, произошло ли в результате оказания данной услуги потребление какой-либо информации самим адресатом (субъектом) или не произошло.

В целях обеспечения функционирования контент-услуг (услуг доступа к информационно-развлекательным сервисам коротких номеров), между Обществом и ООО "РМ-Инвест" заключен договор, условиями которого, контент-провайдер обязался, за выплачиваемое оператором вознаграждение предоставить абонентам сервисы провайдера, а оператор - предоставлять провайдерам номера доступа и осуществлять техническую поддержку.

Согласно условиям заключенного с контент-провайдером Договора, предметом договора является предоставление Контент-провайдером услуг по доступу Абонента к сервису информационно-развлекательного содержания.

Из чего следует, что в отличие от услуги связи предоставление контент-услуг, имеет цель донести до Абонента информацию, содержащуюся в сообщении.

Также условиями договора на провайдера возложена обязанность по предоставлению полной и правильной информации о содержании и стоимости услуги и сервисов, а также о порядке и режиме их заказа, предоставления и использования. Всю ответственность за происхождение, оказание и содержание сервисов несет контент-провайдер. В обязанности контент-провайдера также входит ведение реестра запросов от Абонентов, поступающих на сервисные номера за получением услуг.

Контент-провайдером по адресу www.archive.name была размещена информация о правилах оказания контент-услуг, согласно которой предоставление контент услуг осуществляется, при выполнении Абонентом последовательной совокупности следующих действий:

- ввода абонентом своего абонентского номера на сайте;

- получения абонентом на свой абонентский номер, бесплатного SMS-сообщения с короткого сервисного номера, содержащего код и введение вышеуказанного кода на сайте;

- подтверждения абонентом ознакомления с правилами предоставления услуги "Подписка", размещенных на сайте с нажатием кнопки "Подписаться".

Следовательно, получение контент-услуг от контент-провайдера производится посредством использования услуги доступа, предоставляемой Обществом, для последующего заключения отдельного Договора, между Абонентом и Контент-провайдером, предметом которого является получение конкретной индивидуально заказываемой Абонентом информации.

Такой договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Одним из способов заключения договора, установленных гражданским законодательством в статье 433 ГК РФ, является направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной.

Статьей 434 ГК РФ установлена возможность заключения договора путем обмена документами посредством средств связи, позволяющих достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что для квалификации действий в качестве согласия достаточно, чтобы лицо, получившее предложение, приступило к ее исполнению на указанных условиях.

Таким образом, посредством обмена сообщениями между Абонентом и контент-провайдером, совершаемых между коротким и абонентским номерами, осуществляется заключение договора оказания информационно-развлекательных услуг, в рамках которого Общество предоставляет услугу доступа Абонентского номера к контент-номеру, содержащему истребуемую информацию.

Основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи (пункт 2 статьи 54 Закона N 126-ФЗ).

При получении контент-услуг, данные, полученные с помощью оборудования учета объема оказанных услуг подвижной связи (пункт 37 Правил N 328), отражают факт использования Обществом доступа к контенту (информации), предоставляемой Контент-провайдером.

При этом из представленного в материалы дела письма контент-провайдера от следует, что Абонент самостоятельно оформил подписку с помощью Интернет-сайта www.archive.name, посредством выполнения совокупности предусмотренных действий. В частности, отправив запрос (оферту) на интернет сайте в адрес контент-провайдера (770858, 770860, 770861, 770862, 770863, 770864, 770865, 770866, 770870) Абонент самостоятельно истребовал заказ информационно-развлекательной услуги "Подписка".

Показания автоматизированной системы расчетов Общества также подтверждают факт соединений абонентского номера, выделенного абоненту, с короткими номерами. В результате чего в счета абонента была включена стоимость указанных соединений.

Доказательств, свидетельствующих о том, что абонентом не были установлены соединения на короткие номера 770858, 770860, 770861, 770862, 770863, 770864, 770865, 770866 и 770870, в материалы дела Управлением не представлено. Между тем, из имеющейся в материалах дела детализации разговоров абонента Брайнена А.А. следует, что указанным абонентом совершены соединения с означенными короткими номерами.

Проанализировав схему предоставления услуг абоненту Брайнену А.А., апелляционная коллегия установила, что 26.12.2012 абонент ввел номер своего мобильного телефона, в котором установлена SIM-карта с абонентским номером +79112184041, в специальном окне интернет-ресурса, расположенного по адресу: www.archive.name (далее - Сайт), ознакомился с офертой, нажатием кнопки "Подписаться" подтвердил ознакомление с правилами предоставления услуги по технологии "Подписка", размещенными на Сайте с принятием всех условий, и получил на свой номер SMS-сообщение об активации услуги с указание стоимости и способе отказа от услуги, что в свою очередь свидетельствует о необоснованности выводов Роспотребнадзора, изложенных в постановлении от 19.09.2012 N Ю78-04-03/1938, об отсутствии согласия абонента на получение такой услуги.

Условия договора и Правила оказания услуг подвижной радиотелефонной связи МТС были известны абоненту Брайнену А.А., тарифный план избран абонентом самостоятельно.

В соответствии с условиями тарифных планов ОАО "МТС" стоимость отправки/получения SMS/MMS-сообщений по коротким номерам устанавливается отдельно и доведена до абонентов путем размещения на официальном интернет-сайте ОАО "МТС".

При этом, списание денежных средств с лицевого счета абонента в период с 26.12.2011 по 29.06.2012 происходило не за входящее SMS-сообщение, а за оказанные услуги связи по обеспечению доступа к услугам контент-провайдера, который, в свою очередь, производит исполнение принятого на себя обязательства по предоставлению контента абоненту соответствующего оператора, после выполнения абонентом соответствующего запроса.

Таким образом, учитывая, что абонент акцептовал условия предоставления услуги "Подписка", размещенные на сайте в Интернете, то есть заключил договор возмездного оказания услуг, и до 29.06.2012 не отказывался от услуги "Подписка", имея доступ к интерактивным возможностям Сайта, денежные средства за оказанные услуги списаны правомерно в соответствии с правилами оферты.

С учетом совокупности представленных доказательств, принимая во внимание отсутствие в материалах дела доказательств выбытия SIM-карты с абонентским номером +79112184041 из владения Абонента, а также длительность периода оказания ему спорных услуг и отсутствие каких-либо жалоб со стороны последнего, вопреки позиции суда первой инстанции пояснения Брайнина А.А. о том, что он не оформлял подписку с помощью Интернет-сайта http://arhiv.name (протокол опроса потерпевшего от 12.09.2012), в силу частей 2 и 3 статьи 71 АПК РФ не могли быть приняты как безусловные и допустимые доказательства, опровергающие факт осуществления Абонентом означенных действий.

Иных доказательств опровергающих согласие Абонента на получение услуг доступа к информационно-развлекательным сервисам коротких номеров в нарушение части 6 статьи 210 АПК РФ административным органом в материалы дела не представлено.

На основании изложенного, выводы Управления и суда первой инстанции о навязывании ОАО "МТС" в нарушение пункта 21 Правил N 328 гражданину Брайнину А.А. дополнительных услуг, не предусмотренных договором на оказание услуг связи от 20.05.2008 (абонентский номер +79112184041), а, следовательно, и о наличии в действиях Общества события административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.4 КоАП РФ, следует признать ошибочными.

В силу части 1 статьи 24.5 КоАП РФ отсутствие события правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении, и согласно части 2 статьи 211 АПК РФ влечет отмену оспариваемого постановления, а потому решение суда первой инстанции от 14.01.2013 подлежит отмене с вынесением нового судебного акта об удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 14 января 2013 года по делу N А56-59805/2012 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Территориального отдела Управления Роспотребнадзора по городу Санкт-Петербургу в Адмиралтейском, Василеостровском, Центральном районах N Ю78-04-03/1938 от 19.09.2012 о привлечении ОАО "Мобильные ТелеСистемы" к административной ответственности по части 1 статьи 14.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Судья

О.И. Есипова