Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 сентября 2010 г. N 16АП-246/10

г. Ессентуки

06 сентября 2010 г.

Дело N А63-19105/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 30.08.2010.

Постановление изготовлено в полном объеме 06.09.2010.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Казаковой Г.В. (докладчик),

судей: Жукова Е.В., Марченко О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Климовой А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Кровельные материалы" г. Ставрополь на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 24.06.2010 по делу N А63-19105/2009 (судья Мисникова О.А.) по исковому заявлению Государственного унитарного предприятия Ставропольского края "Ставрополькрайавтодорсервис" г. Ставрополь к обществу с ограниченной ответственностью "Кровельные материалы" г. Ставрополь о взыскании 1 974 473 рубля 30 копеек задолженности по оплате подрядных работ с уменьшением иска до 1 822 218 рублей 04 копеек и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Кровельные материалы" г. Ставрополь к Государственному унитарному предприятию Ставропольского края "Ставрополькрайавтодорсервис" г. Ставрополь об обязании выполнить гарантийные работы по договору субподряда N 463 от 08.10.2008, при участии в судебном заседании представителей: от истца - Государственного унитарного предприятия Ставропольского края "Ставрополькрайавтодорсервис" г. Ставрополь - Таций В.И. (доверенность от 01.04.2010 N 2); от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Кровельные материалы" г. Ставрополь - Куропятников И.И. (доверенность от 04.07.2009 126 НПСК180920),

УСТАНОВИЛ:

Государственное унитарное предприятие Ставропольского края "Ставрополькрайавтодорсервис" г. Ставрополь (далее - ГУП СК "Ставрополькрайавтодорсервис", предприятие, истец) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Кровельные материалы" г. Ставрополь (далее - ООО "Кровельные материалы", общество, ответчик) о взыскании 1 974 473 рублей 30 коп., из которых 1 740 176 рублей задолженность за работы, выполненные в соответствии с договором субподряда от 08.10.2008 N 463, и 234 279 рублей 30 копеек - пеня начисленная в соответствии с пунктом 8.2 договора.

Ответчик по первоначальному иску обратился со встречными исковыми требованиями к ГУП СК "Ставрополькрайавтодорсервис" об обязании выполнить гарантийные работы по договору субподряда N 463 от 08.10.2008, согласно сметному расчету, которые были приняты судом для совместного рассмотрения (т. 2, л.д. 54, 56-60).

В соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) истец - ГУП СК "Ставрополькрайавтодорсервис" изменил исковые требования, уменьшив иск в части взыскания пени до 82 042 руб. 04 коп. в связи с перерасчетом пени по действующей ставки рефинансирования 7,75% за период с 08.11.2009 по 17.06.2010, и просил взыскать задолженность и пеню в общей сумме 1 822 218 руб. 04 коп. (т.2, л.д. 129, 145-146).

По встречному иску ответчик в соответствии со статьей 49 АПК РФ 04.06.2010 уточнил исковые требования и просит суд обязать ГУП СК "Ставрополькрайавтодорсервис" выполнить следующие гарантийные работы:

- произвести работы по выравниванию профиля основания покрытия площадки с полосой препятствий площадью 2337 кв.м в соответствии с проектными отметками;

- произвести замену некачественного асфальтового покрытия площадки с полосой препятствий площадью 2337 кв.м на проектное покрытие из песчаного асфальтобетона типа Д ГОСТ 9128-97 на битуме БНД 60/90 толщиной слоя не менее 3 см, с уплотнением уложенного основания и покрытия согласно ГОСТ 12801 и СНиП 3.06.03-85;

- выполнить примыкания песчаного асфальтобетонного покрытия к дождевым лоткам на площадке с полосой препятствий;

- выполнить работы по устройству проезжей части площадью 1691 кв.м в соответствии с проектом конструкцией покрытия: нижний слой - песок мелкий ГОСТ 8736-93 толщиной 10 см по уплотненному грунту, средний слой - щебень ГОСТ 25607-94 толщиной 15 см, крупнозернистый пористый асфальтобетон II марки типа Б ГОСТ 9128- 97 на битуме БНД 60/90 толщиной 7 см, покрытие из плотного мелкозернистого асфальтобетона II марки типа Б ГОСТ 9128-97 на битуме БНД 60/90, щебеночного, толщиной 5 см;

- выполнить работы по уплотнению слоев основания и покрытия проезжей части площадью 1691 кв.м. в соответствии с проектом;

- произвести замену некачественных бортов дорожный на борта дорожные марки БР 100.30.15 соответствующие требованиям проекта и ГОСТ 6665-91ТУ, а так же выполнить их установку в соответствии с требованиями проекта и СНиП 111-10-75 и СНиП 3.06.03-85;

- произвести вывоз и утилизацию или переработку всех некачественных материалов, подлежащих замене (т. 2, л.д. 114-118, 145-146).

Решением Арбитражного суда Ставропольского края от 24.06.2010 по делу N А63-19105/2009 приняты к рассмотрению уточненные исковые требования ГУП СК "Ставрополькрайавтодорсервис" и встречные исковые требования ООО "Кровельные материалы". Взыскано с ООО "Кровельные материалы" в пользу ГУП СК "Ставрополькрайавтодорсервис" 1 822 218 руб. 04 коп., из которых: 1 740 176 руб. задолженность и 82 042 руб. 04 коп. пеня, а также взыскано 20 200 руб. 88 коп. расходов по уплате государственной пошлины. В части взыскания 152 237 руб. 26 коп. пени производство по делу прекращено. Во встречных исковых требованиях ООО "Кровельные материалы" об обязании ГУП СК "Ставрополькрайавтодорсервис" выполнить гарантийные работы по договору N 463 от 08.10.2008 с перечнем наименований работ, которые следует произвести, указанным в уточнении к иску от 04.06.2010, отказано. Взыскано с ООО "Кровельные материалы" в Федеральный бюджет Российской Федерации 410 руб. 21 коп. государственной пошлины. Судебный акт мотивирован тем, что ответчиком не выполнены договорные обязательства по оплате выполненных работ. Доказательств о том, что стороны в установленном порядке составили акт выявленных недостатков в выполненных и принятых работах, ответчиком суду не представлено, истец по встречному иску не заявил ходатайство о проведении экспертизы для установления выявленных недостатков и возможности их устранения, поэтому встречные исковые требования не подлежат удовлетворению.

Не согласившись с решением суда первой инстанции от 24.06.2010 по делу N А63-19105/2009, ООО "Кровельные материалы" обратилось в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении встречных исковых требований. Жалоба мотивированна тем, что судом нарушены нормы материального и процессуального права, не полно выяснены все обстоятельства дела, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, в связи с чем, принято незаконное и необоснованное решение.

В судебном заседании представитель ООО "Кровельные материалы" в порядке статьи 49 АПК РФ уточнил требования апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить в полном объеме и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении встречного иска полностью, представитель также обратился с ходатайством о назначении по делу судебной экспертизы.

Представитель ГУП СК "Ставрополькрайавтодорсервис" против доводов апелляционной жалобы возражал, поддержал отзыв на жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив правильность решения Арбитражного суда Ставропольского края от 24.06.2010 по делу N А63-19105/2009 в апелляционном порядке в соответствии со статьями 258, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд пришел к выводу, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, а ходатайство о назначении судебно-строительной экспертизы не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 08 октября 2008 года между ООО "Кровельные материалы" (генеральным подрядчиком) и ГУП СК "Ставропольское ДЭСУ N 1" (субподрядчиком) заключен договор N 463 на выполнение работ по устройству комплексной спортивной площадки Ставропольского филиала Краснодарской академии МВД РФ, расположенной по адресу: г. Ставрополь, проспект Кулакова, 43 (т. 1, л.д. 8-10).

Стоимость работ в соответствии с пунктом 2.1 договоре была согласована в размере 2 552 847 руб. с выплатой 50% аванса от стоимости договора в пятидневный срок после подписания договора и выставления счета на предоплату (пункт 3.1.1 договора).

Пунктом 4.1 договора предусмотрено, что работы должны были быть выполнены в срок, не превышающий 1 месяц с момента получения аванса.

28 апреля 2008 года распоряжением Министерства имущественных отношений Ставропольского края N 317 о реорганизации юридического лица - ГУП СК "Ставропольское ДЭСУ N 1" было реорганизовано путем его присоединения к ГУП СК "ДЭСУ N 2" им. В.И.Демидова, с передачей прав и обязанностей присоединяемого предприятия (т. 1, л.д. 33-34).

23 декабря 2008 года издано распоряжение Министерства имущественных отношений Ставропольского края N 1140 о реорганизации ГУП СК "ДЭСУ N 2" путем выделения из его состава ГУП СК "Кочубеевский карьер", ГУП СК "Крайавтомост" и ГУП СК "Ставрополькрайавтодорсервис" являющихся правопреемниками части прав и обязанностей ГУП СК "ДЭСУ N 2" в соответствии с разделительным балансом (т. 1, л.д. 36).

01 апреля 2009 года ГУП СК "Ставрополькрайавтодорсервис" зарегистрировано как самостоятельное юридическое лицо (свидетельство серии 26 N 003503244) (т. 1, л.д. 56).

Согласно разделительному балансу и передаточному акту от 01.04.2009 ГУП СК "Ставрополькрайавтодорсервис" является правопреемником части прав и обязанностей ГУП СК ДЭСУ-2 им. В.И.Демидова, в том числе по образовавшейся задолженности у ООО "Кровельные материалы" в сумме 1 740 176 руб. (т. 1, л.д. 37-38, 39-41).

О проведенной реорганизации предприятия ответчик уведомлен с направлением в его адрес 09.09.09 за исходящим номером 269/01 копии распоряжения Минимущества СК N 1140 от 23.12.08 и передаточного акта.

Согласно акту приемки выполненных работ формы КС-2 и справке о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 28.11.2008, подписанными представителями ООО "Кровельные материалы" и ГУП СК ДЭСУ -2 им. В.И. Демидова и скрепленными фирменными печатями, стоимость выполненных субподрядчиком работ составляет 2 240 176 руб. (т. 1, л.д. 16-19, 21).

Работы были приняты генподрядчиком без каких-либо замечаний.

Согласно пункту 3.3 договора окончательный расчет производится генподрядчиком в течение 5 рабочих дней с момента сдачи работ и подписания приемо-сдаточного акта, подтверждающего выполнение полного комплекса работ, предусмотренного договором.

Выполненные работы были оплачены ответчиком частично в сумме 500 000 руб. платежным поручением N 5481 от 29.10.2008 (т. 1, л.д. 72).

Претензии истца от 26.10.2009 и 29.01.2009 с требованиями о погашении оставшейся суммы задолженности за выполненные работы в размере 1 740 176 руб., полученные ответчиком, оставлены без исполнения, что явилось основанием для обращения предприятия в арбитражный суд с иском о взыскании долга, с начислением на сумму долга предусмотренной договором пени за период с 08.11.2009 по 17.06.2010 с учетом уменьшения пени истцом до действующей ставки рефинансирования, что составляет 82 042 руб. 04 коп.

Судом первой инстанции установлено и не оспаривается сторонами, что ГУП СК "Ставрополькрайавтодорсервис" является правопреемником части прав и обязанностей ГУП СК "Ставропольское ДЭСУ N 1" и ГУП СК "Ставропольское ДЭСУ-2 им. В.И.Демидова", в том числе по образовавшейся задолженности у ООО "Кровельные материалы" в сумме 1 740 176 рублей.

Судом первой инстанции установлено, что договор N 463 от 08.10.2008 является договором подряда, правовое регулирование которого осуществляется нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В силу статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со статьей 743 ГК РФ подрядчик (субподрядчик) обязан осуществлять строительство (ремонт) и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Согласно статье 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

Согласно положениям статьи 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Следовательно, оплата заказчиком работ, выполненных подрядчиком, ставится в прямую зависимость от сдачи результата работ заказчику.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Пунктом 3.3 договора стороны предусмотрели, что окончательный расчет производится генподрядчиком в течение 5 рабочих дней с момента сдачи работ и подписания приемо-сдаточного акта, подтверждающего выполнение полного комплекса работ, предусмотренного договором.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что работы по договору N 463 от 08.10.2008 на общую сумму 2 240 176 рублей приняты ответчиком в установленном порядке по акту формы КС-2 от 28.11.2008 без замечаний, стоимость работ подтверждается справкой формы КС-3 от 28.11.2008, однако принятые обязательства по оплате выполненных работ исполнены частично в сумме 500 000 рублей, что подтверждается платежным поручением N 5481 от 29.10.08.

Информационным письмом Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснил, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику, при наличии доказательств фактического выполнения подрядных работ, принятия и использования результата, не могут служить основанием для освобождения заказчика от обязанности оплатить фактически выполненные работы по согласованным ценам.

В соответствии со статьей 408 ГК РФ обязательство прекращается его исполнением, однако документов, подтверждающих погашение образовавшейся задолженности на день принятия решения полностью, ответчик в суд не представил, то есть выполнение своих договорных обязательств не подтвердил, нарушив требования статей 309, 310 ГК РФ.

При установленных обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявленные требования о взыскании долга в сумме 1 740 176 рублей.

В силу статьи 330 ГК РФ неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

В соответствии со статьей 401 ГК РФ, лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Судом первой инстанции установлено, что уплата ответчиком неустойки предусмотрена пунктом 8.2 договора N 463 от 08.10.2008 в размере 0,0361% от суммы задержанного платежа за каждый день просрочки.

Следовательно, требования истца о взыскании неустойки в связи с несвоевременной оплатой выполненных истцом строительных работ являются правомерными.

Судом первой инстанции проверен расчёт пени, уменьшенный истцом до действующей ставки рефинансирования, и признан арифметически правильным, в связи с чем суд пришел к обоснованному выводу о необходимости удовлетворения иска в части взыскания пени в размере 82 042 руб. 04 коп.

В соответствии со статьей 49 и пунктом 4 статьи 150 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично, арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

В судебном заседании суда первой инстанции представитель истца отказался от иска в части взыскания пени в сумме 152 237 руб. 26 коп., заявленный отказ от иска в этой части не противоречит закону и не нарушает права других лиц, поэтому суд первой инстанции правомерно принял отказ от иска и прекратил производство по делу в части взыскания 152 237 руб. 26 коп. в соответствии с подпунктом 4 части 1 статьи 150 АПК РФ в связи с отказом истца от взыскания этой суммы.

Отказывая в удовлетворении встречного иска ООО "Кровельные материалы" об обязании ГУП СК "Ставрополькрайавтодорсервис" выполнить гарантийные работы по договору N 463 от 08.10.2008, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующих установленных обстоятельств.

Как видно из материалов дела встречные требования мотивированы тем, что при приемке работ представителями Ставропольского филиала Краснодарского университета МВД России - эксплуатационной организацией объекта был выявлен ряд недостатков в произведенных работах, о чем составлен акт от 19 декабря 2008 года, подписанным представителями ООО "Кровельные материалы" и филиала Краснодарского университета МВД России. При дальнейшей эксплуатации объекта был выявлен еще ряд недостатков.

В связи с тем, что представитель ГУП СК "Ставрополькрайавтодорсервис", приглашенный для осмотра письмом N 313 от 29.12.2009 не явился для осмотра объекта, филиал и ООО "Кровельные материалы" произвели осмотр произведенных работ по устройству асфальтового покрытия спортивной площадки с привлечением представителя ОАО "Эстетик", что подтверждается комиссионным актом от 15.01.2010, а для определения работ подлежащих приведению в соответствие с проектом истец по встречному иску привлек специалистов ГУП СК "Бюро экспертиз", которые в экспертном заключении N 1 от 19.02.2010 указали, что выполненные субподрядчиком работы не соответствуют требованиям проекта, и все отклонения, выявленные в процессе исследования, являются значительными.

Претензией от 26.03.2010, полученной ГУП СК "Ставрополькрайавтодорсервис" 07.04.2010 истец по встречному иску просил в срок до 01 мая 2010 года устранить недостатки, указанные в заключении строительно-технической экспертизы N 1, однако в установленный в претензии срок недостатки устранены не были, в связи с чем ООО "Кровельные материалы" просит суд обязать ГУП СК "Ставрополькрайавтодорсервис" выполнить гарантийные работы с перечнем наименований работ, которые следует произвести, изложенным в уточнении к иску от 04.06.2010 (т. 2, л.д. 25-27).

Судом первой инстанции правильно указано, что наличие акта приемки работ, подписанного генподрядчиком, не лишает его права представить суду возражения по объему, стоимости и качеству работ. При этом генподрядчик должен предоставить доказательства наличия брака в работах, завышение в актах объемов либо стоимости работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы или иных недостатков в работе, немедленно заявить об этом подрядчику.

Гарантийный срок установлен сторонами в пункте 5.4 договора и составляет 2 года с момента подписания приемо-сдаточного акта о выполнении работ.

Истцом по встречному иску документально подтверждено приглашение ГУП СК "Ставрополькрайавтодорсервис" на 15.01.2010 для осмотра выявленных недостатков, на который никто из представителей не явился.

Однако доказательств, подтверждающих составление комиссионного дефектного акта с перечнем некачественно выполненных работ и указанием срока их устранения, истцом по встречному иску не представлено.

Как видно из Акта от 15.01.2010, составленного с участием ООО "Эстетик", акт не содержит перечня работ, которые заявлены во встречных исковых требованиях.

Более того, акт от 15.01.2010 субподрядчику, правопреемником которого является ГУП СК "Ставрополькрайавтодорсервис", не направлялся.

Кроме того, акт не содержит данных о лицах с указанием должностных положений, принимавших участие в его составлении, а также какие организации представляют подписавшие акт лица, в связи с чем суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что установить лиц, составивших акт от 15.01.2010, не представляется возможным (т. 2, л.д. 101, 103).

В обоснование встречных исковых требований ответчик представил заключение N 1 от 19.02.10, выполненное ГУП СК "Бюро экспертиз" по его заказу, из которого усматривается, что работы по устройству комплексной спортивной площадки по проспекту Кулакова, 45 г. Ставрополя были выполнены с нарушениями норм СНиП и требований ГОСТ.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

По смыслу данной нормы допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта по экспертизе, назначенной судом в порядке статьи 82 АПК РФ.

Иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ.

Как видно из материалов дела истец по встречному иску с ходатайством о назначении судебно-строительной экспертизы в суд первой инстанции не обращался, несмотря на то обстоятельство, что судом неоднократно предлагалось обсудить вопрос о проведении экспертизы, назначаемой судом в порядке статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из письменных сообщений истца по встречному иску и пояснении в судебных заседаниях следует, что представленное заключение N 1 от 19.02.2010, выполненное ГУП СК "Бюро экспертиз", является достаточным доказательством обнаруженных дефектов, что также подтверждается протоколами судебных заседаний суда первой инстанции и доводами апелляционной жалобы, в которой ответчик также считает, что указанное выше заключение N 1 от 19.02.2010 является достаточным доказательством обнаруженных дефектов.

Судом первой инстанции также установлено и материалами дела подтверждается, что представленная ООО "Кровельные материалы" претензия N 54 от 26.03.2010 не содержит перечисления дефектов, которые следует устранить, приложенное заключение строительно-технической экспертизы N 1 от 19.02.2010 такого списка также не содержит.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что поскольку субподрядчик не получал перечня работ, которые необходимо было выполнить, в связи с выявленными недостатками, то и приступить к выполнению работ не имел возможности.

При установленных обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что акт от 15.01.2010, заключение N 1 от 19.02.2010 и претензия N 54 от 26.03.2010 в соответствии с требованиями статьи 68 АПК РФ являются не допустимыми доказательствами.

Суд первой инстанции, оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные сторонами доказательства, пришел к законному и обоснованному выводу, что правовых оснований для удовлетворения встречного иска общества с ограниченной ответственностью "Кровельные материалы" об обязании ГУП СК "Ставрополькрайавтодорсервис" выполнить гарантийные работы по договору N 463 от 08.10.2008 с перечнем наименований работ, которые следует произвести, указанным в уточнении к иску от 04.06.2010 не имеется, в связи с чем во встречном иске отказано с отнесением расходов по госпошлине в порядке статьи 110 АПК РФ на заявителя.

Суд апелляционной инстанции, обсудив заявленное представителем общества с ограниченной ответственностью "Кровельные материалы" ходатайство о назначении судебно-строительной экспертизы, пришел к выводу, что оно не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" в пункте 26 разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их предоставления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 АПК РФ, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Апелляционным судом установлено, что в суде первой инстанции ходатайство о назначении судебно-строительной экспертизы общество не заявляло, доказательств невозможности его заявления в суде первой инстанции общество суду апелляционной инстанции не представило.

Более того, в судебном заседании 25.05.2010 судом прямо указано истцу по встречному иску о том, что экспертное заключение N 1 от 19.02.2010 является недопустимым доказательством по делу (том 2, л.д. 111).

Из протоколов судебных заседаний суда первой инстанции усматривается, что судом разъяснялись права и обязанности сторон, однако общество не воспользовалось правом обращения в суд с ходатайством о назначении судебно - строительной экспертизы, при этом суд апелляционной жалобы учитывает, что замечаний на протоколы судебных заседаний истцом по встречному иску не подавались.

Следовательно, в нарушение требований статьи 65 АПК РФ ответчик не предоставлял суду апелляционной инстанции доказательств о том, что он не имел возможности заявить ходатайство о назначении судебно-строительной экспертизы в суде первой инстанции по независящим от него уважительным причинам, поэтому ходатайство о назначении судебно-строительной экспертизы, заявленной в суде апелляционной инстанции, не подлежит удовлетворению.

Других доказательств в обоснование апелляционной жалобы ответчиком в суд апелляционной инстанции не представлено, поэтому они не могут быть приняты судом апелляционной инстанции на основании вышеизложенного и отклоняются за необоснованностью.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции всесторонне и полно исследованы обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора в пределах заявленных требований и возражений против иска, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая оценка, с которой суд апелляционной инстанции согласен.

При установленных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Ставропольского края от 24.06.2010 по делу N А63-19105/2009 законным и обоснованным, оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда первой инстанции, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется, а поэтому апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Ходатайство общества с ограниченной ответственностью "Кровельные материалы" о назначении судебно-строительной экспертизы оставить без удовлетворения.

Решение Арбитражного суда Ставропольского края от 24.06.2010 по делу N А63-19105/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через суд первой инстанции.

Председательствующий

Г.В. Казакова

Судьи

Е.В. Жуков О.В. Марченко