Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2007 г. N 06АП-1051/07

г. Хабаровск

12 декабря 2007 г.

Дело N А73-5592/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 05.12.2007.

Полный текст постановления изготовлен 12.12.2007.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей Головниной Е.Н., Тихоненко А.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сазонкиной Е.А.

при участии в судебном заседании:

от истца: Тян В.Г. - представитель по доверенности от 27.11.2007 N 29/юр/40, удостоверение АА N 0306553 от 20.10.2004, Белоножко Т.А. - представитель по доверенности от 22.11.2007 N 29/юр/38, паспорт серия 0801 N 275027 от 16.07.2001, код 272-001;

от ответчика: Барановский А.А. - представитель по доверенности от 27.11.2007 N 150, паспорт серия 0804 N 026503 от 16.04.2003, код 272-002; Махно Е.Г. - директор, паспорт серия 0806 N 666704 от 16.11.2007, код 270-001, решение от 14.07.2006 N 907

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу истца - Федерального государственного унитарного предприятия "Строительное управление Дальневосточного военного округа Министерства обороны Российской Федерации" на решение от 13 сентября 2007 года по делу N А73-5592/2007-86 Арбитражного суда Хабаровского края, принятого судьей Яцышиной Е.Е.

по иску Федерального государственного унитарного предприятия "Строительное управление Дальневосточного военного округа Министерства обороны Российской Федерации"

к Обществу с ограниченной ответственностью "Исткор"

о взыскании 6 443 536, 93 рублей

установил: Федеральное государственное унитарное предприятие "Строительное управление Дальневосточного военного округа Министерства обороны Российской Федерации" (далее - ФГУП "СУ ДВО") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Исткор" (далее - ООО "Исткор") о взыскании 6 443 536, 93 руб., из которых 4 358 417 руб. + 863 754 руб. - сумма снятия по формам КС-2 по договору строительного подряда от 25.03.2004 N 21; 30 231 руб. - сумма штрафа за завышение по выполненным работам; 2 686 396 руб. - повторно предъявленная к оплате форма КС-2; 380 783 руб. - услуги, оказываемые генподрядчиком субподрядчику; 871 400 руб. + 61 869 руб. - сумма снятия по формам КС-2 по договору строительного подряда от 17.02.2005 N 35; 36 094 руб. - услуги, оказываемые генподрядчиком субподрядчику; 1 548 259, 93 руб. - задолженность за переданные в ходе выполнения работ строительные материалы.

До принятия решения истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнил исковые требования, просил взыскать 6 186 139, 85 руб. за счет уменьшения до 858 359, 85 руб. требования о взыскании задолженности за поставленные товарно-материальные ценности.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 13.09.2007 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с данным решением, ФГУП "СУ ДВО" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда от 13.09.2007 и принять по делу новый судебный акт.

Представитель заявителя апелляционной жалобы ФГУП "СУ ДВО" в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы. В обоснование доводов жалобы ссылается на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильное применение норм права.

Ответчик - ООО "Исткор" в заседании суда просил оставить решение суда в силе и отказать в удовлетворении жалобы на основании доводов, изложенных в отзыве на апелляционную жалобу.

В заседании суда 28.11.2007 на основании статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 05.12.2007.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобе, заслушав представителей сторон и изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта на основании следующего.

Спор возник в связи с исполнением работ по объектам, строительство которых как подрядчик осуществлял истец.

По генеральному оборонному контракту на выполнение работ для государственных нужд в 2004 году (договор подряда N 16) от 24.03.2004 войсковая часть 31711 (заказчик) поручила, а ФГУП "ДВ СУ МО" (подрядчик) обязалось произвести строительно-монтажные и иные работы на объектах, в числе прочих жилого 80-ти квартирного дома в г. Хабаровск (шифр 253/Б).

На основании государственного генерального контракта (договор подряда) на выполнение строительно-монтажных работ для государственных нужд (государственный оборонный заказ) на 2004 год от 30.01.2004 N 20 Министерство обороны РФ (заказчик) сдает и оплачивает, а ФГУП "ДВ СУ МО" (подрядчик) принимает на себя генеральный подряд на выполнение строительно-монтажных работ по объектам, в том числе по объектам П-1/04, П-3/04, П-5/04.

Для выполнения работ по указанным объектам подрядчик привлек ООО "Исткор" в качестве субподрядчика.

Так, в соответствии с пунктом 1.1 договора субподряда на выполнение строительно-монтажных работ для государственных нужд от 25.03.2004 N 21 ФГУП "ДВ СУ МО" (генподрядчик) сдает и оплачивает, а ООО "Исткор" (субподрядчик) принимает на себя подряд на выполнение строительно-монтажных работ жилого дома (общестроительных работ выше отметки 0.000, Блок-секции N 1 и Блок-секции N 2) по шифру 253Б в г. Хабаровске.

По договору субподряда на выполнение строительно-монтажных работ для государственных нужд от 25.03.2004 N 35 ФГУП "ДВ СУ МО" (генподрядчик) сдает и оплачивает, а ООО "Исткор" (субподрядчик) принимает на себя подряд на выполнение строительно-монтажных работ по реконструкции казармы на 147 человек (шифр П-1/04), реконструкции казармы на 147 человек (шифр П-3/04), строительству столовой на 100/200 м/обедов мест (шифр П-5/04) (пункт 1.1).

В силу пунктов 4.4, 5.5, 6.1, 12.6 названных договоров генподрядчик обязался передавать субподрядчику на строительной площадке строительные материалы, конструкции и изделия, а также другие материалы и оборудование, необходимое для производства работ по графикам производства работ и в сроки, согласованные обеими сторонами, но не позднее одних суток, определенных графиком поставки. Генподрядчик назначает своего представителя на строительстве, который от его имени совместно с субподрядчиком осуществляет приемку по акту выполненных работ, технический надзор и контроль за их выполнением и качеством, а также производит проверку соответствия используемых субподрядчиком материалов и оборудования условиям договора и проектной документации. Генподрядчик производит оплату выполненных работ ежемесячно в течение 10 дней за фактически выполненный объем работ на основании подписанного сторонами акта приема-сдачи работ по форме КС-2 и КС-3, после перечисления денежных средств от генерального заказчика. Перевод в текущие цены производится по индексам РегиоСтройИнформ на момент выполнения работ. В случае снятия финансовыми органами по проведенному контрольному обмеру завышений по выполненным работам с субподрядчика взыскивается сумма завышения со штрафом 3,5 % от суммы снятия.

По договору от 25.03.2004 N 21 в возмещение расходов генподрядчика за услуги, оказываемые субподрядчику, субподрядчик производит отчисления генподрядчику в размере 4 % от стоимости выполненных работ (пункт 12.7), по договору от 25.03.2004 N 35 с учетом дополнительного соглашения от 05.04.2004 N 1 - в размере 2 %.

Указанные в договорах работы были выполнены ответчиком и сданы истцу, что подтверждается справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 30.11.2004 N 208, от 10.12.2004 N 219, от 18.12.2004 N 220, от 27.07.2005 N 84, от 31.10.2005 N 224, актами о приемке выполненных работ от 20.11.2004 N 178, от 20.11.2004 N 173, от 30.11.2007 N 210, от 30.11.2004 N 215, от 10.12.2004 N 220, от 10.12.2004 N 244, от 10.12.2004 N 247, от 10.12.2004 N 248, от 15.12.2004 N 224, от 01.09.2005 б/н.

12.10.2005 комиссией по качеству ФГУП "СУ ДВО МО" проведена проверка качества работ на объекте 253-Б, по результатам проверки выявлены нарушения качества работ, о чем свидетельствует протокол от 12.10.2005 N 5/05. Из сметы по результатам проверки качества работ на объекте 253-Б видно, что сумма снятия за некачественное выполнение работ составила 397 253 руб.

Согласно акту контрольного обмера от 31.05.2005 N 5 установлено завышение стоимости работ по объекту 253-Б на сумму 5 309 704 руб. При этом в отношении ООО "Исткор" с учетом ведомости пересчета стоимости работ к акту от 31.05.2005 N 5 завышение составило 863 754 руб.

Письмом от 10.09.2005 N 1058 истец известил ООО "Исткор" о начислении указанной суммы, а также наложении штрафа в размере 3,5 % от суммы снятия - 30 321 руб.

Кроме того, истец со ссылкой на выставленные ответчиком счета-фактуры, журнал производства работ по форме КС-6 указывает, что работы в сумме 2 686 396 руб. на объекте 253-Б ответчиком не выполнялись, но он данную сумму учел при взаиморасчетах с истцом.

После ввода в эксплуатацию объектов П-1/04 и П-3/04 заказчиком была проведена проверка сводного акта затрат. В результате проверки выявлено неправильное применение ООО "Исткор" сметных расценок и региональных индексов в определении стоимости выполненных работ. Как видно из письма от 20.12.2005 N 701, по результатам проверки из стоимости выполненных работ исключена сумма по объекту П-1/04 на сумму 898 671 руб., по объекту П-3/04 на сумму 146 960 руб. из указанной суммы ответчиком не было принято снятию в общем 933 269 руб.

Поскольку ответчиком указанные суммы не были оплачены, а также им не выполнена обязанность по отчислению сумм за услуги генподряда по договорам от 25.03.2004 N 21 и от 25.03.2004 N 35 в размере 380 783 руб. и 36 094 руб. соответственно и не принята к оплате сумма 858 359, 85 руб. за переданные материалы, ФГУП "СУ ДВО" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

В силу части 1 статьи 746, части 4 статьи 753 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Частью 1 статьи 748 ГК РФ предусмотрено, что заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Статья 65 АПК РФ предусматривает, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, а в силу статьи 71 АПК РФ арбитражный суд должен оценить относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность, взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Из материалов дела, подписанных истцом и ответчиком справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, актов о приемке выполненных работ, пояснений сторон следует, что ФГУП "СУ ДВО" выполненная ООО "Исткор" работа принята и оплачена в полном объеме.

В качестве доказательства наличия недостатков в качестве выполненных на объектах 253-Б, П-1/04 и П-3/04 работ и завышения их стоимости истцом представлены протокол от 12.10.2005 N 5/05, смета по результатам проверки качества работ на объекте 253-Б, акт контрольного обмера от 31.05.2005 N 5, ведомость пересчета стоимости работ к акту от 31.05.2005 N 5, сводки затрат на реконструкцию казарм.

Как видно из протокола проведения качества на объекте 253-Б от 12.10.2005 N 5/05, при его составлении и подписании присутствовали только представители истца, т.е. настоящий акт является односторонним. Довод заявителя жалобы о присутствии при составлении протокола представителя ООО "Исткор" Гусейнова К.А. не подтверждается представленными документами, в самом протоколе подпись Гусейнова К.А. отсутствует, записи об его отказе в подписании протокола нет.

Смету по результатам проверки качества работ на объекте 253-Б суд первой инстанции правомерно признал необоснованной и односторонней, поскольку не содержит правовых оснований для расчета стоимости работ, а также доказательств ее согласования уполномоченными лицами.

Акт контрольного обмера от 31.05.2005 N 5 также не может быть признан надлежащим доказательством по делу в силу следующего.

Согласно имеющимся документам, акт составлен в/ч 73766 (финансовым органом в соответствии с Положением от 28.03.2002, утвержденным командиром войсковой части 73766) без извещения заказчика, подрядчика и субподрядчика. Между тем, согласно пункту 8 Инструкции по инженерно-техническому и финансовому контролю в капитальном строительстве Минобороны РФ, утвержденной ГУВБ и Ф/МО и ЦОПУ КС МО 23.04.1998 N 180/8/275 финансовый орган письменно извещает заказчиков строительства и подрядные строительные организации о времени и месте проведения контрольного обмера, необходимости назначения их представителей для участия в обмере и подписания акта контрольного обмера не менее чем за 3 рабочих дня до начала его проведения.

Кроме того, содержание акта контрольного обмера от 31.05.2005 не позволяет выделить сумму завышения стоимости работ непосредственно ответчиком. Составленные на основе указанного акта пояснительная записка и ведомость пересчета стоимости противоречат друг другу по суммам.

Представленные ответчиком сводки затрат на реконструкцию казарм по объектам П-1/04 и П-3/04 составлены с нарушением действующего порядка финансового планирования и финансирования государственных капитальных вложений в данные объекты.

Так, Инструкцией о порядке финансового планирования и финансирования государственных капитальных вложений и капитального ремонта зданий и сооружений за счет средств федерального бюджета в Минобороны РФ, являющейся приложением к приказу Министра обороны РФ N 185 установлено, что проверки и контрольные обмеры выполненных работ должны быть осуществлены до подписания акта приемки законченного строительством объекта и окончательного расчета за выполненные исполнителем работ (пункт 35).

Из сводок затрат на реконструкцию казарм видно, что указанная проверка осуществлена заказчиком после приемки выполненных работ в соответствии с актами о приемке выполненных работ по указанным объектам и не отрицается истцом. Исправления, сделанные истцом в подписанных актах и приемке выполненных работ суд не принимает в силу части 3 статьи 64 АПК РФ, поскольку они в нарушение статьи 753 ГК РФ не согласованы с ответчиком.

Не подлежит удовлетворению также предъявленная ответчику сумма за услуги генерального подрядчика, предусмотренная пунктами 12.7 договора от 25.03.2004 N 21, договора от 25.03.2004 N 35, поскольку ФГУП "СУ ДВО" в нарушение статьи 781 ГК РФ не представлены доказательства фактического выполнения услуг субподрядчику, доводы истца основаны только на выставленной ответчику счету-фактуре от 10.12.2004 N 237.

По тем же основаниям судом первой инстанции обоснованно не удовлетворено требование истца об оплате сумма 858 359, 85 руб. за переданные материалы, т.к. истцом факт предоставления указанных материалов ООО "Исткор" не доказан.

Требование ФГУП "СУ ДВО" о взыскании суммы 2 686 396 руб., составляющей сумму повторно предъявленной к оплате о стоимости выполненных работ и затрат от 31.10.2005 N 224, также не имеет должного обоснования. Из представленных ответчиком справки о стоимости выполненных работ и затрат от 01.12.2004 N 224, акта о приемке выполненных работ от 15.12.2004 N 224 видно, что работы выполнены на сумму 2 686 396 руб., указанные документы подписаны сторонами и приняты сторонами, что подтверждается актом сверки расчетов за выполненные работы, затраты по состоянию на 01.07.2005, письмами от 16.07.2005 N 29/5/2852 и от 06.06.2005 N 298. Доказательств оплаты повторно предъявленной суммы согласно справки о стоимости выполненных работ от 31.10.2005 N 224 суду не представлено. Ссылка на журнал производства работ по объекту 253-Б необоснованна, поскольку в материалах дела содержится только извлечение из него без сведений о производстве работ.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, сделанные в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, нарушений норм процессуального права не установлено, поэтому жалоба отклоняется.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе в силу статьи 110 АПК РФ относятся на заявителя с учетом ее оплаты.

Руководствуясь статьями 258, 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 13.09.2007 по делу N А73-5592/2007-86 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в двухмесячный срок.

Председательствующий

И.В.Иноземцев

Судьи

Е.Н.Головнина А.А.Тихоненко