Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2013 г. N 12АП-1774/13

г. Саратов

17 апреля 2013 г.

Дело N А06-5511/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 11 апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 апреля 2013 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Борисовой Т.С.,

судей Акимовой М.А., Александровой Л.Б.

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарём судебного заседания Кутилиной Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (г.Астрахань)

на решение Арбитражного суда Астраханской области от 11 декабря 2012 года по делу N А06-5511/2012 (судья Сорокин Н.А.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ- Теплотранспортная компания" (г.Волгоград)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (г.Астрахань),

третье лицо: Доминова Л.Я. (г.Астрахань)

о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области по делу N 49-К-03-11 от 03.07.2012,

при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Теплотранспортная компания" Емельяновой А.К., действующей по доверенности N 33 от 30.12.2012, представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области Нургалиева Т.А., действующего по доверенности N 8 от 09.01.2013,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Лукойл-Теплотранспортная компания" (далее - ООО "ЛУКОЙЛ-ТТК", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Астраханской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (далее - УФАС по Астраханской области, антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания по делу N 49-К-03-11 от 03.07.2012.

Решением суда первой инстанции от 11 декабря 2012 года заявление ООО "ЛУКОЙЛ-ТТК" удовлетворено. Оспариваемые ненормативные правовые акты антимонопольного органа признаны недействительными. С УФАС по Астраханской области в пользу ООО "ЛУКОЙЛ-ТТК" взысканы расходы по уплате государственной пошлины в размере 4000 руб.

УФАС по Астраханской области не согласилось с решением суда первой инстанции и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления Общества. Податель жалобы настаивает на том, что непредставление ООО "ЛУКОЙЛ-ТТК" документов, содержащих фактические затраты, понесенные им при производстве и реализации товара, является достаточным основанием считать цену товара необоснованной, и как следствие, монопольно высокой, что в свою очередь является квалифицирующим признаком части 1 статьи 6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". В связи с этим, по мнению антимонопольного органа, правовые основания для признания незаконными оспариваемых ненормативных актов отсутствуют.

В судебном заседании представитель УФАС по Астраханской области поддержал правовую позицию, изложенную в апелляционной жалобе, дал аналогичные пояснения.

ООО "ЛУКОЙЛ-ТТК", Доминова Л.Я. в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации письменные отзывы на апелляционную жалобу не представили.

В судебном заседании представитель ООО "ЛУКОЙЛ-ТТК" возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Доминова Л.Я. в судебное заседание не явилась. О месте и времени судебного заседания указанное лицо извещено надлежащим образом в порядке, предусмотренном статьёй 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается наличием в материалах дела уведомления N 410031 57 91315 2 о вручении почтовой корреспонденции адресату.

Публикация судебного акта в сети Интернет произведена 14.03.2013. Указанное лицо имело реальную возможность обеспечить явку своего представителя в судебное заседание.

Принимая во внимание наличие сведений о надлежащем извещении Доминовой Л.Я. о времени и месте судебного заседания, основываясь на положениях части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть дело в её отсутствие.

Законность и обоснованность принятого решения проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке и по основаниям, установленным статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заслушав представителей ООО "ЛУКОЙЛ-ТТК", УФАС по Астраханской области, изучив и исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив в пределах, установленных статьёй 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом норм материального права и соблюдение норм процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 13.09.2011 в УФАС по Астраханской области поступило заявление гр. Доминовой Л.Я. о нарушении антимонопольного законодательства ООО "ЛУКОЙЛ-ТТК", выразившегося, по мнению заявителя, в том, что цена, установленная Обществом на услуги по допуску в эксплуатацию индивидуальных приборов учета расхода горячей воды, является монопольно высокой.

По данному факту антимонопольным органом возбуждено дело N 49-К-03-11 по признакам нарушения ООО "ЛУКОЙЛ-ТТК" части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

03.07.2012 УФАС по Астраханской области принято решение, которым действия ООО "ЛУКОЙЛ-ТТК" на рынке услуг по допуску в эксплуатацию индивидуальных приборов учета расхода горячей воды, установленных у потребителей услуг, выбравших непосредственную форму управления многоквартирным жилым домом, сети которых имеют технологическое присоединение к сети ООО "ЛУКОЙЛ-ТТК" в г. Астрахани, выразившиеся в установлении с 01.05.2011 монопольно высокой цены на оказываемые Обществом услуги по допуску в эксплуатацию одного индивидуального прибора расхода горячее воды, установленного у потребителя услуги, выбравшего непосредственную форму управления многоквартирным жилым домом, нарушающими пункт 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В этот же день, 03.07.2012 Обществу выдано предписание о прекращении злоупотребления доминирующим положением на рынке услуг по допуску в эксплуатацию индивидуальных приборов учета расхода горячей воды, установленных у потребителей услуг, выбравших непосредственную форму управления многоквартирным жилым домом, сети которых имеют технологическое присоединение к сети ООО "ЛУКОЙЛ-ТТК" в г. Астрахани, для чего в течение тридцати дней с момента получения настоящего предписания снизить цены на оказываемые ООО "ЛУКОЙЛ-Теплотранспортная компания" услуги по регистрации и допуску в эксплуатацию одного индивидуального прибора расхода горячей воды, установленного у потребителя услуги, выбравшего непосредственную форму управления многоквартирным жилым домом в г. Астрахани и в течение пяти дней с момента исполнения пункте 1.1 настоящего предписания представить в УФАС по Астраханской области документы, подтверждающие его исполнение.

Не согласившись с решением и предписанием УФАС по Астраханской области, ООО "ЛУКОЙЛ-ТТК" оспорило их в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявление ООО "ЛУКОЙЛ-ТТК", суд первой инстанции сделал вывод о недоказанности антимонопольным органом того обстоятельства, что цена, установленная Обществом за услугу по опломбированию приборов горячего водоснабжения, превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли, то есть является монопольно высокой.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим оставлению без изменения, при этом исходит из следующего.

Согласно положениям статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации или иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 основаниями для принятия судом решения о признании акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту, так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции российскими юридическими лицами и иностранными юридическими лицами, организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации, урегулированы Федеральным законом N 135-ФЗ.

Из системного толкования статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ следует, что для квалификации действий (бездействия) как злоупотребляющих доминирующим положением достаточно любого из перечисленных последствий, а именно ограничения конкуренции или ущемления прав лиц.

Таким образом, состав правонарушения, выражающегося в злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением, является материальным, поскольку в его конструкцию включены определенные последствия, одним из которых может быть ущемление интересов других лиц. При этом данная категория последствий нарушения антимонопольного законодательства является оценочной и в каждом конкретном случае подлежит тщательному исследованию при рассмотрении антимонопольным органом дел, возбужденных в отношении хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, с целью установления факта причинения вреда общественным отношениям в сфере конкуренции.

Субъектом правонарушения, предусмотренного статьёй 10 Федерального закона N 135-ФЗ, является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем рынке работ (услуг).

В соответствии с пунктом 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона N 135-ФЗ, в том числе территориальными пределами), определяются статьёй Закона N 135-ФЗ. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов. Доминирующим признается и положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (часть 5 статьи 5 Федерального закона N 135-ФЗ).

Установлено, что только ООО "ЛУКОЙЛ-ТТК" может оказывать услугу по допуску в эксплуатацию индивидуальных приборов учёта расхода горячей воды, установленных у потребителей услуг, выбравших непосредственную форму управления многоквартирным жилым домом, сети которого имеют технологическое присоединение к его сети, его доля на рынке оказания услуги по допуску в эксплуатацию индивидуальных приборов учета расхода горячей воды, установленных у потребителей услуг, выбравших непосредственную форму управления многоквартирным жилым домом, сети которых имеют технологическое присоединение к сети ООО "ЛУКОЙЛ-ТТК" составляет 100 %.

Таким образом ООО "ЛУКОЙЛ-ТТК" занимает доминирующее положение на рынке услуг по допуску в эксплуатацию индивидуальных приборов учёта расхода горячей воды, установленных у потребителей услуг, выбравших непосредственную форму управления многоквартирным жилым домом, сети которых имеют технологическое присоединение к сети ООО "ЛУКОЙЛ-ТТК".

В силу части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

Таким образом, состав правонарушения, выражающегося в злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением, является материальным, поскольку в его конструкцию включены определенные последствия, одним из которых может быть ущемление интересов других лиц.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", в частности, разъяснил, что судам, оценивая действие (бездействие) хозяйствующего субъекта как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В рассматриваемом случае ООО "ЛУКОЙЛ-ТТК" вменяется осуществление в нарушение пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ действий на рынке услуг по допуску в эксплуатацию индивидуальных приборов учета расхода горячей воды, установленных у потребителей услуг, выбравших непосредственную форму управления многоквартирным жилым домом, сети которых имеют технологическое присоединение к сети ООО "ЛУКОЙЛ-ТТК" в г. Астрахани, выразившихся в установлении с 01.05.2011 монопольно высокой цены на оказываемые Обществом услуги по допуску в эксплуатацию одного индивидуального прибора расхода горячее воды, установленного у потребителя услуги, выбравшего непосредственную форму управления многоквартирным жилым домом.

В соответствии со статьёй 6 Федерального закона N 135-ФЗ монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная:

1) путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара;

б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара;

2) путем поддержания или неснижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились;

б) состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону уменьшения;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону уменьшения.

Частью 2 статьи 6 Федерального закона N 135-ФЗ установлено, что цена товара не признается монопольно высокой, если она не соответствует хотя бы одному из указанных в части 1 статьи 6 названного закона критериев.

Как следует из оспариваемого решения антимонопольный орган, определяя цену услуги, оказываемой Обществом по опломбированию приборов учета горячего водоснабжения как монопольно высокую, исходил из того что Обществом документально не подтверждены расходы, учтённые при расчёте цены на указанную услугу.

Между тем, из анализа положений статьи 6 Федерального закона N 135-ФЗ следует, что для определения цены на услугу в качестве монопольно высокой в соответствии с критерием, указанным в подпункте "а" пункта 1 части 1 данной статьи, необходимо оценить экономические затраты, понесенные Обществом в связи с оказанием им данной услуги и прибыль, необходимую для воспроизводства услуги.

Установлено, что в связи с отсутствием в штате ООО "ЛУКОЙЛ-ТТК" сотрудников соответствующей квалификации, Обществом 29.06.2011 проведен закрытый одноэтапный тендер с проведением торгов на выполнение работ по регистрации и допуску в эксплуатацию индивидуальных приборов учета расхода горячей воды.

По итогам торгов между заявителем и ООО "СервисТеплоПрибор" заключен агентский договор N 01 от 01.07.2011, согласно которому размер агентского вознаграждения за каждый допущенный в эксплуатацию индивидуальный прибор учета составляет 241 рублей без учета НДС. Для потребителя услуги стоимость услуги складывается из: 241 рублей, уплачиваемых агенту - ООО "СервисТеплоПрибор", плюс сумма необходимой прибыли 16,99 рублей (6,6% от стоимости услуги) и НДС, всего 304,43 рубля.

Приведенные выше расчеты были представлены антимонопольному органу, однако не приняты последним во внимание.

Методы определения цены как монопольно высокой установлены "Временными методическими рекомендациями по выявлению монопольных цен", увержденными Государственным комитетом РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур от 21.04.1994 N ВБ/2053 (далее - Рекомендации).

В соответствии с пунктом 3.1.4 Рекомендаций факты, формально свидетельствующие о наличии признаков монопольной цены, реально могут быть следствием сложившейся конъюнктуры рынка, а не злоупотреблением доминирующим положением на рынке со стороны хозяйствующего субъекта при установлении свободных цен.

Поэтому наличие признаков монопольной цены предполагает проведение дальнейшего экономического анализа.

Для принятия решения по результатам экономического анализа признаков монопольно высоких цен следует проанализировать структуру цен, в том числе с использованием аналогичных товаров на всех рынках (федеральный, региональный, мировой).

Превышение рентабельности продукции, по которой проверяемое предприятие доминирует на рынке, над среднеотраслевыми показателями рентабельности, действительно может являться косвенным доказательством злоупотребления доминирующим положением на рынке.

Однако для обоснования данного вывода антимонопольному органу следовало сопоставить уровни рентабельности по монополизированной и немонополизированной продукции (пункт 4.8 Рекомендаций), а также среднеотраслевые уровни рентабельности.

При проведении полного (углубленного) анализа деятельности хозяйствующего субъекта на предмет установления монопольно высоких цен уточняются параметры их формирования по результатам проверки, в том числе и направлений расходования прибыли.

"Справедливая" цена, которая определяется как сумма себестоимости, проверенной на обоснованность по всем статьям калькуляции, и прибыли, объективно необходимой на развитие предприятия, предполагает необходимость учета специфических особенностей экономического положения предприятия и особенностей ценообразования на его продукцию.

Между тем, судами первой и апелляционной инстанций установлено, что в нарушение вышеуказанных требований УФАС по Астраханской области не произвело анализ данных, который мог бы подтвердить наличие признаков монопольно высокой цены на оказываемую Обществом услугу, а именно: не был произведен анализ себестоимости, прибыли и рентабельности цены, не сопоставлен ее базовый и фактический уровень, не приведено правового обоснования незаконности установленного размера рентабельности. Кроме того, антимонопольным органом не приведено обоснования монопольно высокой цены, базирующейся на сравнении цены услуги и экономически оправданных расходов на осуществление услуги с учетом разумной прибыли ООО "ЛУКОЙЛ-ТТК".

Доводы апелляционной жалобы о том, что для признания цены монопольно высокой достаточно того обстоятельства, что заявителем не подтверждены фактические затраты, понесённые в связи с оказанием спорной услуги, были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и обоснованно признаны несостоятельными, поскольку в рассматриваемом случае ООО "ЛУКОЙЛ-ТТК" представило калькуляцию стоимости услуги по пломбировке учёта горячей воды (т.2, л.д. 69) из которого следует, что при наличии в штате ООО "ЛУКОЙЛ-ТТК" сотрудников соответствующей квалификации, стоимость опломбировки одного индивидуального прибора учета горячей воды составила бы 304,43 руб. (с НДС).

В рассматриваемом случае ООО "ЛУКОЙЛ-ТТК" осуществляет вышеуказанную услугу с привлечением третьего лица.

Привлечение для проведения работ по опломбировке индивидуального прибора учета горячей воды третьих лиц не противоречит законодательству и обусловлена отсутствием в штате ООО "ЛУКОЙЛ-ТТК" сотрудников соответствующей квалификации.

Организация-агент и стоимость агентского вознаграждения были определены на основании проведенных конкурентных процедур, что антимонопольным органом не оспаривается.

Стоимость опломбировки одного индивидуального прибора учета горячей воды складывается из 241 руб., уплачиваемому агенту - ООО "СервисТеплоПрибор", суммы необходимой прибыли 16 руб. 99 коп. (6,6% от стоимости услуги) и НДС, размер которого установлен статьёй 164 Налогового кодекса Российской Федерации (общая сумма услуги по опломбировке - 304,43 руб.).

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о недоказанности антимонопольным органом в нарушение пункта 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации факта того, что цена, установленная Обществом за услугу по опломбированию приборов горячего водоснабжения, превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли, является обоснованным.

Факт нарушения ООО "ЛУКОЙЛ-ТТК" пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, выразившийся по мнению УФАС по Астраханской области, установлении с 01.05.2011 монопольно высокой цены на оказываемые Обществом услуги по допуску в эксплуатацию одного индивидуального прибора расхода горячее воды, установленного у потребителя услуги, выбравшего непосредственную форму управления многоквартирным жилым домом не нашёл своего подтверждения в ходе судебного разбирательства.

Суд первой инстанции, руководствуясь положениями части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правомерно признал оспариваемые решение и предписание УФАС по Астраханской области недействительными, как противоречащие положениям Федерального закона N 135-ФЗ.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, по существу направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, поскольку, не опровергая выводов суда, они сводятся к несогласию с оценкой установленных обстоятельств по делу, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Астраханской области от 11 декабря 2012 года по делу N А06-5511/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Т.С. Борисова

Судьи

М.А. Акимова Л.Б. Александрова