Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2013 г. N 20АП-877/13

Тула

17 апреля 2013 г.

Дело N А68-8023/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 10.04.2013.

Постановление изготовлено в полном объеме 17.04.2013.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Тимашковой Е.Н., судей Еремичевой Н.В. и Тиминской О.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Верулидзе Н.Д., при участии от заинтересованного лица - Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Тульской области (ИНН 7118023083, ОГРН 1047103420000) - Рыбакиной Э.М. (доверенность от 09.01.2013 N 03-21/00002), Садовниковой Е.В. (доверенность от 09.01.2013 N 03-21/0001) и в отсутствие представителя заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Стройгарант" (Тульская обл., г. Щекино, ИНН 7118037230, ОГРН 1047103322408), уведомленного надлежащим образом, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Тульской области и общества с ограниченной ответственностью "Стройгарант" на решение Арбитражного суда области от 09.01.2013 по делу N А68-8023/2012 (судья Чубарова Н.И.), установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "Стройгарант" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Тульской области (далее - инспекция, налоговый орган) о признании частично недействительным решения от 28.03.2012 N 8-В о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 09.01.2013 заявленные требования удовлетворены в части признания недействительным решения от 28.03.2012 N 8-В в отношении:

- привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), в виде штрафа в сумме 12 723 рублей за неполную уплату налога на прибыль организаций в федеральный бюджет, в сумме 114 504 рублей за неполную уплату налога на прибыль организаций в бюджет субъектов федерации, в сумме 114 505 рублей за неполную уплату налога на добавленную стоимость,

- начисления пени по состоянию на 28.03.2012 по налогу на прибыль организаций в федеральный бюджет в сумме 15 336 рублей 29 копеек, по налогу на прибыль организаций в бюджет субъектов федерации в сумме 140 961 рубля 08 копеек, по налогу на добавленную стоимость в сумме 132 501 рубля 75 копеек,

- предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в федеральный бюджет в сумме 63 614 рублей, по налогу на прибыль организаций в бюджет субъектов федерации в сумме 572 521 рубля, по налогу на добавленную стоимость в сумме 572 522 рублей.

Не согласившись с решением суда в части неудовлетворенных требований, общество подало апелляционную жалобу, в которой просит его в указанной части отменить, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела.

В свою очередь инспекция, считая неправомерными выводы суда в части удовлетворенных требований, также обратилась с апелляционной жалобе, в которой указывает, что эти выводы носят предположительный характер и сделаны на недопустимых доказательствах.

Дело рассмотрено после перерыва, объявленного 03.04.2013.

Проверив в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, законность обжалуемого судебного акта, Двадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о наличии оснований для отмены решения суда первой инстанции в части ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, инспекцией была проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2008 по 31.12.2010, по налогу на доходы физических лиц с 01.01.2008 по дату проверки, по единому социальному налогу и страховым взносам на обязательное пенсионное страхование с 01.01.2008 по 31.12.2009, по результатам которой составлен акт от 05.03.2012 N 8-В.

По итогам рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика налоговым органом принято решение от 28.03.2012 N 8-В о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа за неполную уплату налога на прибыль организаций, в том числе в размере 80 097 рублей за неполную уплату налога на прибыль организаций в федеральный бюджет, в размере 751 476 рублей за неполную уплату налога на прибыль организаций в бюджет субъектов федерации, в размере 668 558 рублей за неполную уплату налога на добавленную стоимость, предусмотренной статьей 123 НК РФ, в виде штрафа в размере 1409 рублей за неправомерное неперечисление, неполное перечисление в установленный срок сумм налога на доходы физических лиц, подлежащего перечислению налоговым агентом, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 НК РФ, в виде штрафа в размере 4000 рублей за непредставление документов.

Указанным решением обществу начислены пени по состоянию на 28.03.2012 по налогу на прибыль организаций в федеральный бюджет в сумме 101 179 рублей, по налогу на прибыль организаций в бюджет субъектов федерации в сумме 933 877 рублей, по налогу на добавленную стоимость в сумме 802 597 рублей, по налогу на доходы физических лиц в сумме 441 рубля, а также предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в федеральный бюджет в сумме 422 493 рублей, по налогу на прибыль организаций в бюджет субъектов федерации в сумме 3 802 437 рублей, по налогу на добавленную стоимость в сумме 3 344 874 рублей.

Кроме того, налогоплательщику предложено уплатить штрафы, пени, удержать и перечислить в бюджет доначисленную сумму налога на доходы физических лиц, а при невозможности удержания - в месячный срок представить в налоговый орган сведения о невозможности удержания налога.

Указанное решение общество обжаловало в апелляционном порядке в УФНС по Тульской области, решением которого от 09.06.2012 N 84-А ненормативный акт инспекции оставлен без изменения.

Не согласившись с решением налогового органа от 28.03.2012 N 8-В, полагая, что оно вынесено с нарушением действующего законодательства и нарушает его права и законные интересы, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Рассматривая дело по существу и частично удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Пунктом 1 части 1 статьи 23 НК РФ предусмотрена обязанность налогоплательщиков уплачивать законно установленные налоги.

В соответствии со статьей 143 НК РФ общество является плательщиком налога на добавленную стоимость (далее - НДС).

В порядке пункта 1 части 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения данного вида налога признается, в том числе реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Пунктами 1 - 2 статьи 166 НК РФ установлено, что сумма налога при определении налоговой базы исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз. При этом общая сумма налога при реализации товаров (работ, услуг) представляет собой сумму, полученную в результате сложения сумм налога, исчисленных в соответствии с установленным порядком.

В соответствии с пунктами 1 и 6 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами.

Из положений статей 171 и 172 НК РФ следует, что для налогоплательщика право на применение налогового вычета по НДС возникает при соблюдении следующих условий: товары, работы и услуги должны быть оплачены, поставлены на учет, приобретены для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ.

Статьей 169 НК РФ счет-фактура определен как документ, служащий основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном гл. 21 НК РФ.

Требования, предъявляемые к счету-фактуре, установлены пунктами 5 и 6 названной статьи. При этом в пунктах 5 и 6 статьи 169 НК РФ указаны обязательные для счета-фактуры реквизиты, в частности: порядковый номер и дата выписки счета-фактуры, наименование, адрес и ИНН налогоплательщика и получателя, грузоотправителя и грузополучателя, подписи руководителя и главного бухгалтера.

Счета-фактуры, не соответствующие установленным нормам их заполнения, не могут являться основанием для возмещения покупателю сумм налога на добавленную стоимость (пункт 2 статьи 169 НК РФ).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определениях от 25.07.2001 N 138-О и от 08.04.2004 N 169-О, в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика, основанием для отказа в возмещении налога на добавленную стоимость может являться недобросовестность налогоплательщика, в том числе в отношениях с поставщиками.

Представляемые плательщиком документы не только по форме должны отвечать установленным требованиям, но и содержать достоверную информацию.

Следовательно, возмещение налогоплательщиком налога на добавленную стоимость предполагает реальное осуществление сделок с реальными товарами.

Согласно определению Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О возмещение из бюджета возможно при условии, что налогоплательщик действовал добросовестно.

Объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций в соответствии со статьей 247 Кодекса признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с положениями Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 252 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации.

Согласно Альбому унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утвержденному постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 N 100, для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений применяется акт по форме N КС-2, который подписывается уполномоченными представителями сторон, имеющих право подписи (производителя работ и заказчика (генподрядчика)).

На основании данных акта о приемке выполненных работ заполняется справка стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3.

Справка по форме N КС-3 применяется для расчетов с заказчиком за выполненные работы, составляется в необходимом количестве экземпляров. Один экземпляр - для подрядчика, второй - для заказчика (застройщика, генподрядчика). Выполненные работы и затраты в справке отражаются исходя из договорной стоимости.

Справка по форме N КС-3 составляется на выполненные в отчетном периоде строительные и монтажные работы, работы по капитальному ремонту зданий и сооружений, другие подрядные работы и представляется субподрядчиком генподрядчику, генподрядчиком заказчику (застройщику).

Из приведенных норм следует, что при исчислении налога на прибыль полученные организацией доходы и понесенные ею расходы должны подтверждаться соответствующими первичными документами и должны содержать соответствующие действительности сведения.

В сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков, и в случае, если установлена недобросовестность налогоплательщика, ему может быть отказано в защите его прав, в том числе права на возмещение налога.

Как следует из содержания определений Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 N 169-О и от 04.11.2004 N 324-О, о недобросовестности налогоплательщиков может свидетельствовать ситуация, когда с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создаются схемы незаконного обогащения за счет бюджетных средств, что может привести к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения и нарушению конституционных прав и свобод других налогоплательщиков. Оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности, особенно в тех случаях, когда они не имеют разумной деловой цели. Заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

В соответствии с постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

При рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Комментируя определение Конституционного Суда РФ от 08.04.2004 N 169-О, Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в письме от 11.11.2004 N С5-7/уз-1355 указал, что при обнаружении признаков фиктивности сделок, направленности на уход от налогов, согласованности действий поставщиков и налогоплательщиков, предъявляющих НДС к возмещению, необходимо выявлять в поведении налогоплательщика признаки недобросовестности.

Действующее законодательство возлагает на налоговые органы обязанность доказывать недобросовестность налогоплательщика. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений. При этом пунктом 1 названной статьи и пунктом 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возложена на орган, который принял решение.

Согласно оспариваемому решению основанием для доначисления обществу налога на прибыль и НДС послужили выводы налогового органа о необоснованном завышении налогоплательщиком в 2009 году расходов по операциям, связанным с выполнением работ организацией СПОК "Агропромстрой", в 2009 - 2010 годах по операциям, связанным с выполнением работ организацией ООО "Веском", в 2009 году - по операциям, связанным с приобретением у ООО "Веском" товаров, а также о неправомерном включении в налоговые вычеты по НДС за 2008 - 2009 годы сумм налога, уплаченных по счетам-фактурам СПОК "Агропромстрой" и ООО "Веском" за указанные операции, что привело к занижению налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в бюджет.

В обоснование своей позиции налоговый орган ссылается на результаты мероприятий налогового контроля, в ходе которых установлено следующее.

1. СПОК "Агропромстрой".

Для выполнения муниципального контракта от 02.04.2008 N 5 работ по ямочному ремонту асфальтобетонного покрытия автодорог на территории рабочего поселка Первомайский (заказчик - администрация муниципального образования рабочий поселок Первомайский) обществом со СПОК "Агропромстрой" заключен договор строительного подряда от 14.04.2009.

Для выполнения муниципального контракта от 09.12.2008 N 80 на выполнение работ по ремонту дорожного покрытия на участке Новомосковское шоссе - с. Крутое Ильинского сельского поселения Ленинского района (заказчик - администрация муниципального образования Ильинское Ленинского района) обществом со СПОК "Агропромстрой" заключен договор строительного подряда от 11.12.2008 N 15.

Для исполнения муниципального контракта от 09.12.2008 N 80 на выполнение работ по ремонту дорожного покрытия на участке Новомосковское шоссе - с. Осиновая гора Ильинского сельского поселения Ленинского района (заказчик - администрация муниципального образования Ильинское Ленинского района) обществом со СПОК "Агропромстрой" заключен договор строительного подряда от 11.12.2008 N 15.

Для исполнения муниципального контракта от 09.12.2008 N 84 на выполнение работ по ремонту дорожного покрытия пос. Прилепы Ильинского сельского поселения Ленинского района и дополнительного соглашения N 1 к нему об увеличении стоимости работ (заказчик - администрация муниципального образования Ильинское Ленинского района) обществом со СПОК "Агропромстрой" заключен договор строительного подряда от 11.12.2008 N 16 и дополнительное соглашение к нему от 11.12.2006 N 19.

Для выполнения муниципального контракта от 09.12.2008 N 82 на выполнение работ по ремонту дорожного покрытия с. Фалдино Ильинского сельского поселения Ленинского района (заказчик - администрация муниципального образования Ильинское Ленинского района) обществом со СПОК "Агропромстрой" заключен договор строительного подряда от 11.12.2008 N 17.

Для выполнения муниципального контракта от 09.12.2008 N 81 на выполнение работ по ремонту дорожного покрытия железнодорожного переезда д. Нижние Присады Ильинского сельского поселения Ленинского район (заказчик - администрация муниципального образования Ильинское Ленинского района) обществом со СПОК "Агропромстрой" заключен договор строительного подряда от 11.12.2008 N 18.

Согласно актам приемки выполненных работ сдача работ произведена генподрядчиком (ООО "Стройгарант") заказчику - администрациям муниципальных образований) раньше, чем эти работы были выполнены и сданы субподрядчиком (СПОК "Агропромстрой") генподрядчику.

В нарушение постановления Госкомстата РФ от 11.11.1999 N 100, утвердившего Альбом унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, налогоплательщиком в ходе проверки не представлены акты приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки по форме КС-3, подтверждающие выполнение работ СПОК "Агропромстрой" по следующим договорам: от 11.12.2008 N 14, от 11.12.2008 N 15, от 11.12.2008 N 16 (дополнительное соглашение от 11.12.2008 N 19), от 11.12.2008 N 17, от 11.12.2008 N 18.

В налоговом учете общества отражена стоимость работ на сумму 1 611 186 рублей (без НДС), выполненных ООО "Веском" по договору от 22.05.2009, заключенному заявителем со СПОК "Агропромстрой". Счет-фактура от 01.07.2009 N 00000099 на сумму 1 901 200 рублей (в том числе НДС - 290 013 рублей 56 копеек) выставлен субподрядчиком ООО "Веском" (но не СПОК "Агропромстрой").

Кроме того, проведенные контрольные мероприятия в отношении СПОК "Агропромстрой" (директор - Саломасов И.А., учредители - Черепнев И.А., Слюсарь, Хаустов О.П., Фещенко А.В., ООО "Бриз", ООО "Милорд") позволили установить, что указанная организация имеет признаки фирмы-однодневки, по указанному адресу: г. Тула, ул. Михеева, д. 17, на момент осмотра организация не находится, расчетные счета закрыты, сведения об имуществе и транспорте отсутствуют, последняя отчетность представлена за 2 квартал 2009 года. По данным федеральной базы Саломасов И.А. является учредителем в 12 организациях, руководителем в 13 организациях, из которых 9 зарегистрированы по одному юридическому адресу: г. Тула, ул. Михеева, д. 17.

В ходе налоговой проверки Саломасов И.А. по вызову в инспекцию не являлся, с 24.01.2011 находится в федеральном розыске.

Согласно выпискам банка в 2009 году денежные средства для выдачи заработной платы сотрудникам не перечислялись, по чекам также не снимались, налог на доходы физических лиц перечислялся в сумме 325 рублей, страховые взносы на ОПС уплачены в сумме 350 рублей, декларация по страховым взносам не была представлена, что свидетельствует об отсутствии персонала. Отсутствуют платежи, связанные с ведением финансово-хозяйственной деятельности (расходы по оплате услуг ЖКХ, за аренду офисных и складских помещений, машин, оборудования, необходимых для ведения реальной хозяйственной деятельности.

Закупку материалов (горячих асфальтобетонных смесей, шлака, вяжущих материалов), необходимых для выполнения договоров строительного подряда, заключенных с налогоплательщиком, СПОК "Агропромстрой" не осуществлял.

Перечисление и списание денежных средств по расчетному счету СПОК "Агропромстрой" в ОАО "Россельхозбанк" осуществлялось в течение 1 - 3 рабочих дней после поступления средств на расчетный счет, то есть операции носили транзитный характер. Поступающие и перечисляемые далее суммы идентичны.

Также установлен круг взаимозависимых организаций (в которых учредителем или руководителем является Саломасов И.А.), которые участвуют в цепочке перечисления денежных средств (ООО "Альфа", ООО "Альт", ООО "Бриз", ООО "Гриф", ООО "МСМ", ООО "Веском", ООО "Милена", ООО "Милорд" - до ликвидации 10.10.2011, ООО "Энергоснабмонтаж") и в обналичивании денежных средств, поступивших на счет (перечисление на корпоративную карту Саломасова И.А., Хустова О.П., снятие наличных денег по чекам вышеперечисленными организациями), а также гашение кредита.

Допрошенные в ходе ранее проведенных мероприятий налогового контроля учредители СПОК "Агропромстрой" Слюсарь Е.А., Хаустов О.П., Фещенко А.В. либо отрицают тот факт, что являются учредителями СПОК "Агропромстрой", либо подтверждают, что являются формальными учредителями по просьбе Саломасова И.А., у которого работали в ООО "Милена". Поставщиков и заказчиков СПОК "Агропромстрой" никогда не видели.

Согласно заключению эксперта ФБУ Тульская ЛСЭ Минюста России от 14.02.2012 N 277 подписи от имени Саломасова И.А. почти во всех договорах строительного подряда, в ряде актов выполненных работ от имени директора СПОК "Агропромстрой", а также в счетах-фактурах от имени главного бухгалтера СПОК "Агропромстрой" выполнены не самим Саломасовым И.А., а другим лицом с попыткой подражания подлинным подписям Саломасова И.А.

В отношении подписей от имени руководителя СПОК "Агропромстрой" в договоре строительного подряда от 19.05.2009 N 3 и в ряде других актов выполненных работ, локальных сметных расчетов, счетов-фактур (в последних, кроме того, в отношении подписей главного бухгалтера) не представилось возможным установить, кем выполнены подписи - самим Саломасовым И.А. или другим лицом, в связи с недостаточным объемом сравнительного материала и его качественным разнообразием.

Генеральный директор общества Алехина Т.В. в ходе проверки показала, что в связи с рождением ребенка руководство организацией в проверяемом периоде осуществляла формально; в 2008 - 2010 годах заявитель осуществлял строительный подряд, поставку строительных материалов, оказание услуг. Бухгалтерский учет с начала 2008 года по сентябрь 2009 года осуществляла Надежда Викторовна (фамилии не помнит), с сентября 2009 года по конец 2010 года - Анненкова Н.В., которые не были оформлены официально, так как общество не являлось их постоянным местом работы. В штате налогоплательщика в период 2008 - 2010 годов числилось примерно 10 человек: рабочие и водители. Работы по выполнению муниципальных и государственных контрактов выполнялись с привлечением различных строительных организаций, в том числе со СПОК "Агропромстрой", фактический адрес которого Алехиной Т.В. неизвестен, Саломасов И.А. ей не знаком. Она не помнит, с кем непосредственно общалась и обсуждала план выполнения и объем работ, и проверялось ли у СПОК "Агропромстрой" наличие лицензии.

Помимо этого проверкой установлено, что у СПОК "Агропромстрой" отсутствовали необходимые условия для выполнения работ по ремонту дорог, сведения об имуществе и транспорте СПОК "Агропромстрой" в базе данных инспекции отсутствуют, основные средства по бухгалтерскому балансу не значатся.

При этом налогоплательщик сам являлся организацией, предметом деятельности которой является осуществление строительных, ремонтных работ, что следует из устава организации.

В проверяемом периоде заявитель осуществлял производство общестроительных работ по возведению зданий, работы по ремонту дорожного покрытия, отделочные работы фасадов домов, работы по благоустройству территории, оказание автоуслуг, реализацию щебня и песка.

Общество имело лицензию N ГС-1-71-02-1027-0-7118037230-003186-1 на осуществление строительства зданий и сооружений, за исключением сооружений или вспомогательного назначения, срок действия - по 23.10.2013, в то время как СПОК "Агропромстрой" такой лицензии не имело.

Как следует из представленных налоговым органом материалов, за Алехиной Т. В. в проверяемом периоде были зарегистрированы грузовые транспортные средства (автомобили ГАЗ, КАМАЗ и иные), а также транспортное средство - фрезерная ДЭМ-121 ТА 72-88, (согласно информации, полученной из сети Интернет, фрезерная машина предназначена для ямочного ремонта асфальтовых покрытий дорог и территорий).

Из ряда представленных заявителем актов освидетельствования скрытых работ от 22.12.2008 и от 25.12.2008 следует, что комиссия в составе представителя заказчика по муниципальным контрактам - главы муниципального образования Ильинское Ленинского района, представителя технического надзора - главного инженера общества (Степанов В.Н.), представителя строительно-монтажной организации - исполнительного директора общества, произвели осмотр работ, выполненных налогоплательщиком.

Из указанных актов скрытых работ следует, что работы выполнены ООО "Стройгарант" (в актах не упоминается субподрядчик СПОК "Агропромстрой").

Свидетель Степанов В.Н., подписавший акты освидетельствования скрытых работ, показал суду, что в проверяемом периоде он работал главным инженером общества по договору (временная работа), проверял качество выполняемых работ, участвовал в приемке работ на объектах, указанных в актах скрытых работ (которые составлялись перед сдачей работ заказчику), организация СПОК "Агропромстрой" ему известна, ее правоспособность проверял по Интернету, но сам он с этой организацией не знаком, Саломасова И.А. не знает. При осуществлении работ применялись грейдеры, асфальтоукладчики, такая техника была у субподрядчиков, при сдаче работ субподрядчиками присутствовали их мастер, бригадир, фамилии работников СПОК "Агропромстрой" не знает. СПОК "Агропромстрой" находится на ул. Михеева г. Тулы, Степанов В.Н. относил туда документацию, сдавал ее секретарю, при подписании документов не присутствовал.

Саломасов И.А. не знаком генеральному директору общества Алехиной Т.В., она не помнит, с кем общалась при заключении и исполнении договоров субподрядных работ.

Главным бухгалтером СПОК "Агропромстрой" и главным бухгалтером заявителя являлась Анненкова Н.В., ей было известно об отсутствии у СПОК "Агропромстрой" основных средств и ресурсов для выполнения работ по ремонту дорог и благоустройству территории.

Наличие у названных организаций одного и того же главного бухгалтера позволяло этим организациям осуществлять согласованные действия по созданию документооборота без совершения реальных хозяйственных операций по субподрядным работам.

2. ООО "Веском".

Как усматривается из материалов дела, общество заключило с ООО "Премиум-Авто" договор от 21.09.2009 N 4 на выполнение комплекса работ по благоустройству территории на объекте автосалон по Новомосковскому шоссе, и на его основании заключило договор строительного подряда от 01.09.2009 N 5-09 с ООО "Веском".

Согласно акту на выполнение работ-услуг от 18.11.2009 N 1 исполнителем выполнены работы по договору от 21.09.2009 N 4 на сумму 3 890 620 рублей 68 копеек, в том числе НДС - 593 484 рублей 41 копейки.

В соответствии с актами, представленными субподрядчиком ООО "Веском", выполнено работ по договору от 01.09.2009 N 5-09 на сумму 5 092 344 рубля, в том числе НДС - 776 776 рублей 48 копеек.

В ходе проверки установлено, что налогоплательщиком не представлен договор (дополнительное соглашение), согласно которому ООО "Веском" выполняет работы по заданию заказчика на сумму 1 505 860 рублей (в том числе НДС - 229 706 рублей 27 копеек), отраженные в акте от 24.12.2009 N 00000361 и счете-фактуре от 24.12.2009 N 00000361.

Дата сдачи работ подрядчиком заказчику не соответствует дате выполнения этих работ субподрядчиком (кроме работ, выполненных по акту от 18.11.2009), а именно: работы выполнены и сданы подрядчиком заказчику ранее, чем они выполнены субподрядчиком (ООО "Веском").

Часть работ по благоустройству территории на объекте автосалон по Новомосковскому шоссе, поименованных в актах о приеме-передаче работ субподрядчиком (ООО "Веском") генподрядчику (ООО "Стройгарант"), не отражена в акте о приеме-передачи работ заказчику (ООО "Премиум-Авто") генподрядчиком на общую сумму 1 832 309 рублей 16 копеек. Указанный факт также свидетельствует об отсутствии реального выполнения работ ООО "Веском".

Кроме того, обществом были заключены три муниципальных контракта, в том числе два - на выполнение работ по ремонту автодороги п. Ильинское Ленинского района на сумму 1 036 106 рублей 86 копеек (от 13.01.2009 N 2 на сумму 349 547 рублей 62 копейки, второй - на сумму 1 036 106 рублей 86 копеек), третий - на выполнение работ по ремонту дорожного покрытия п. Петелино Ленинского района на сумму 926 951 рубль 12 копеек.

По договору строительного подряда от 05.08.2010 б/н дата сдачи работ заказчику соответствует дате заключения договора с субподрядчиком.

Таким образом, общество само осуществляло работы, на выполнение которых были заключены муниципальные контракты.

Кроме этого, инспекцией установлено, что ООО "Веском" зарегистрировано 10.10.2007, поставлено на учет в ИФНС России по Центральному району г. Тулы; адрес организации - г. Тула, ул. Михеева, д. 17. Единственным учредителем общества при создании, а также его руководителем является Черепнев И.А.

Организация имеет признаки фирмы "однодневки", адрес регистрации является массовым, последняя отчетность представлена за 9 месяцев 2011 года с нулевыми показателями, среднесписочная численность работников за 2008 - 2010 годы составляет 1 человек, сведения об имуществе и транспорте в базе данных налоговой инспекции отсутствует, фактическое местонахождение этой организации установить не удалось, направлено письмо о розыске организации.

ООО "Веском" не имеет лицензии или допуска, выданного саморегулируемой организацией, на выполнение работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, при том, что ряд таких работ указан в акте приемки выполненных работ при ремонте автомобильной дороги.

Согласно заключению эксперта ФБУ Тульская ЛСЭ Минюста России от 27.02.2012 года N 344 подписи от имени Черепнева И.А. во всех договорах, актах о приемке выполненных работ товарно-транспортных накладных, счетах-фактурах выполнены не Черепневым И.А., а другим лицом. Установить, самим ли Черепневым И.А. или другим лицом выполнены подписи от имени Черепнева И.А. в пяти справках о стоимости выполненных работ, не представляется возможным в связи с недостаточным объемом сравнительного материала и его качественным разнообразием.

Черепнев И.А. является учредителем в 3-х организациях (ООО "Веском", СПОК "Агропромстрой", ООО "Форстрой"). В ходе проверки допросить Черепнева И.А. не представилось возможным в связи с его неявкой по вызову в Межрайонную ИФНС России N 11, направлен запрос о розыске. Свидетели Слюсарь Е.А., Фещенко А.В., Сидорова Ю.В. в ходе допроса, проведенного во время налоговой проверки, показали, что Черепнев И.А. в 2008 - 2009 годах работал в ООО "Милена" в должности водителя.

Генеральный директор общества Алехина Т.В. в ходе проверки показала, что работы по выполнению государственных и муниципальных контрактов выполнялись, в том числе с привлечением ООО "Веском", но она не помнит, с кем непосредственно общалась и обсуждала план выполнения и объем работ, и поверялось ли у ООО "Веском" наличие лицензии. Сметы, акты выполненных работ составлялись частными специалистами, фамилии которых не помнит; каким образом ООО "Веском" выполняло работы - не помнит, кому принадлежала техника - не интересовалась.

Закупку материалов (горячих асфальтобетонных смесей, шлака, вяжущих материалов), необходимых для выполнения договоров строительного подряда, заключенных с налогоплательщиком, ООО "Веском" не осуществляло.

Согласно выпискам банка, в 2009 году денежные средства для выдачи заработной платы сотрудникам не перечислялись, по чекам также не снимались, налог на доходы физических лиц перечислялся в сумме 598 рублей, страховые взносы на ОПС - в сумме 700 рублей, декларация по страховым взносам не была представлена, что свидетельствует об отсутствии персонала. Отсутствуют платежи, связанные с ведением финансово-хозяйственной деятельности (расходы по оплате услуг ЖКХ, за аренду офисных и складских помещений, машин, оборудования, необходимых для ведения реальной хозяйственной деятельности.

Перечисление и списание денежных средств по расчетному счету ООО "Веском" в банке осуществлялось в течение 1 - 3 рабочих дней после поступления средств на расчетный счет, то есть операции носили транзитный характер. Поступающие и перечисляемые далее суммы идентичны; денежные средства в основном снимаются через главную кассу банка. Аналогичная ситуация имела место и в 2010 году.

В налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2009 год и по налогу на добавленную стоимость за 1 - 2 кварталы 2009 года, соответственно, доход и операции по реализации занижены, налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость за 3 - 4 кварталы 2009 года, по налогу на прибыль за 2010 год не представлены; налоги не уплачены.

Таим образом, общество само осуществляло работы, на выполнение которых были заключены муниципальные контракты и иные договоры. При этом заявитель приобретал материалы, необходимые для осуществления тех работ, которые фактически были осуществлены в рамках муниципальных контрактов и иных договоров.

Из разъяснений, приведенных в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53), следует, что под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы и получения налогового вычета.

В соответствии с пунктом 5 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Согласно пункту 6 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной:

- создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции;

- взаимозависимость участников сделок;

- неритмичный характер хозяйственных операций;

- нарушение налогового законодательства в прошлом;

- разовый характер операции;

- осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика;

- осуществление расчетов с использованием одного банка;

- осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций;

- использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Исследовав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что они не могут достоверно свидетельствовать о подтверждении налогоплательщиком факта реального осуществления контрагентом подрядных работ, в отношении которых заявлены налоговые вычеты. Все указанные факты позволили суду усомниться в добросовестности налогоплательщика и сделать вывод о том, что реально сделки с СПОК "Агропромстрой" и ООО "Веском" не исполнялись, а единственной целью, преследуемой заявителем при предъявлении документов по указанному подрядчику, являлось получение необоснованной налоговой выгоды путем уменьшения расходов и получения налоговых вычетов по НДС. В связи с этим суд признал доначисление обществу НДС и налога на прибыль по подрядным работам с СПОК "Агропромстрой" и ООО "Веском" обоснованным.

Доводы заявителя, основанные на материалах, полученных в ходе встречной проверки, касающиеся контрагентов заявителя, оценены судом первой инстанции и признаны недостаточными для отнесения общества к добросовестным налогоплательщикам и для вывода о реальности хозяйственных операций.

Довод апелляционной жалобы налогоплательщика о том, что им была проявлена должная осмотрительность при выборе контрагентов, а за недобросовестные действия третьих лиц оно ответственности не несет, отклоняется судом.

Согласно постановлению Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 доказательством должной осмотрительности служит не только представление стандартного перечня документов, но и обоснование мотивов выбора контрагента и пояснение обстоятельств заключения и исполнения договора с контрагентом, причем последние обстоятельства должны в равной степени устанавливаться в целях установления факта реальности хозяйственной операции.

При разрешении данного дела следует учитывать, что представление формально соответствующих требованиям законодательства документов не влечет автоматического предоставления права на применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и учет расходов по налогу на прибыль, а является лишь условием для подтверждения факта реальности хозяйственных операций, поэтому при решении вопроса о правомерности применения налогоплательщиком налоговых вычетов и включения в состав затрат по налогу на прибыль произведенных расходов учитываются результаты проведенных налоговыми органами проверок достоверности и непротиворечивости представленных документов, а также организаций-контрагентов.

В частности, если налоговым органом представлены доказательства того, что в действительности контрагенты спорных хозяйственных операций не осуществляли, в систему сделок и взаиморасчетов были вовлечены юридические лица, у которых отсутствовала реальная возможность осуществлять заявленные операции, схема взаимодействия контрагентов указывает на их цель - получение необоснованной налоговой выгоды, судам не следует ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям НК РФ, а необходимо оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи для исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

При этом обоснование налогоплательщиком выбора контрагента, а также доказательства фактических обстоятельств заключения и исполнения спорного договора имеют существенное значение для установления судом факта реальности исполнения договора именно заявленным контрагентом.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в постановлении Президиума от 25.05.2010 N 15658/09, налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Ссылка общества на то, что оно не знало о том, что на производство дорожных работ требуется лицензия, не может быть принята во внимание судом.

Федеральным законом от 22.07.2008 N 148-ФЗ "О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" определена необходимость переходного периода от лицензирования к саморегулированию деятельности в области проектирования, строительства и инженерных изысканий для строительства.

Статьей 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации определено, что индивидуальный предприниматель или юридическое лицо вправе выполнять работы, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, при наличии выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким работам.

Приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.12.2009 N 624 "Об утверждении Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительстве, реконструкции, капитальному ремонтов объектов капитального строительства утвержден перечень работ, оказывающих влияние на безопасность объектов капитального строительства.

В соответствии с пунктом 25 "Устройство автомобильных дорог и аэродромов" раздела 3 Перечня работы по устройству оснований автомобильных дорог, работы по устройству покрытий автомобильных дорог, в том числе укрепляемых вяжущими материалами (пункт 25.4) относятся к работам, оказывающим влияние на безопасность объектов капитального строительства. Для проведения таких работ необходимо вступление в саморегулируемую организацию, являющуюся членом общероссийской негосударственной некоммерческой организации ""Национальное объединение саморегулируемых организаций, основанных на членстве лиц, осуществляемых строительство" и получение свидетельства организации о допуске к этим работам.

Указанные в договорах подряда работы соответствуют видам работ, отнесенным к пункту 25.4 "Устройства покрытий автомобильных дорог, в том числе укрепляемых вяжущими материалами" раздела 3 Перечня.

Следовательно, для осуществления таких работ организация должна иметь свидетельство о допуске к этим работам, выданное саморегулируемой организацией - членом общероссийской негосударственной коммерческой организации "Национальное объединение саморегулируемых организаций, основанных на членстве лиц, осуществляющих строительство".

При этом заявитель, сам осуществляющий аналогичную деятельность и имеющий соответствующую лицензию, не мог об этом не знать.

В силу статьи 2 ГК РФ предпринимательская деятельность осуществляется на свой риск, поэтому при вступлении в гражданские правоотношения субъекты должны проявлять разумную осмотрительность, так как последствия выбора контрагента ложатся на этих субъектов. Налогоплательщик не может считаться добросовестным, если при выборе контрагента он не проявил необходимой меры осторожности и осмотрительности.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что заявитель в обоснование своей позиции не привел доводов, свидетельствующих о проявлении им должной осмотрительности в выборе спорных контрагентов.

Отклоняя доводы заявителя о нарушении инспекцией процедуры рассмотрения материалов проверки, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В обоснование своей позиции общество ссылается на то, что материалы налоговой проверки рассмотрены начальником инспекции Мастрюковой Т.А., а решение по результатам проверки вынесено иным должностным лицом - заместителем начальника инспекции Лаутен Е.Р., которая не рассматривала дело и материалы проверки.

Между тем в соответствии с пунктом 1 статьи 101 НК РФ акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса.

В силу 3 статьи 101 НК РФ перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен, в частности, объявить, кто рассматривает дело и материалы какой налоговой проверки подлежат рассмотрению.

Согласно пункту 7 статьи 101 НК РФ по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение:

1) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения;

2) об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Пунктом 3.1. статьи 100 НК РФ установлено, что к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются. Документы, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок.

В силу пункта 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Исходя из системного толкования положений статьи 101 НК РФ материалы налоговой проверки и возражения налогоплательщика на акт налоговой проверки должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа путем непосредственного исследования всех имеющихся доказательств при условии обеспечения возможности лицу, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки с последующим принятием решения по результатам рассмотрения материалов проверки тем же должностным лицом налогового орган.

Как следует из протокола от 28.03.2012 N 11 рассмотрения акта выездной налоговой проверки, в рассмотрении материалов налоговой проверки, по результатам которой вынесено обжалуемое решение, принимала участие заместитель начальника инспекции Лаутен Е.Р. в присутствии представителей общества.

Решение от 28.03.2012 N 8-В подписано заместителем начальника инспекции Лаутен Е.Р. При этом, как правильно отмечено судом первой инстанции, не имеет значения, кто задавал вопросы проверяемому лицу (руководитель или заместитель руководителя инспекции). Правовое значение имеет тот факт, что заместитель начальника инспекции Лаутен Е.Р. присутствовала при рассмотрении материалов налоговой проверки и фактически тоже рассматривала их. При этом при рассмотрении материалов налоговой проверки и принятии решения была обеспечена лицу, в отношении которого проводилась проверка, возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки.

Указанные факты не привели к нарушению прав общества, оно не было лишено возможности дать пояснения относительно выводов должностных лиц, проводивших проверку, и материалов налоговой проверки непосредственно лицу, которое вынесло решение.

На основании 1 статьи 93 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы. Требование о представлении документов может быть передано руководителю (законному или уполномоченному представителю) организации или физическому лицу (его законному или уполномоченному представителю) лично под расписку или передано в электронном виде по телекоммуникационным каналам связи. Если указанными способами требование о представлении документов передать невозможно, оно направляется по почте заказным письмом и считается полученным по истечении шести дней с даты направления заказного письма.

Согласно пункту 3 этой статьи документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 дней со дня получения соответствующего требования.

В силу пункта 4 статьи 93 НК РФ отказ проверяемого лица от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признаются налоговым правонарушением и влекут ответственность, предусмотренную статьей 126 настоящего Кодекса.

Пунктом 1 статьи 126 НК РФ установлено, что непредставление в установленный срок налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, если такое деяние не содержит признаков налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 119 и 129.4 настоящего Кодекса, влечет взыскание штрафа в размере 200 рублей за каждый непредставленный документ.

Согласно оспариваемому решению обществом в ходе проверки не представлены по требованиям инспекции от 25.11.2011 N 2 (вручено 25.11.2011), от 12.12.2011 N 4 (вручено 13.12.2011), от 23.12.2011 N 5 (вручено 23.12.2011) следующие документы:

- акты приемки выполненных работ по форме КС-2 по договорам (дополнительным соглашениям, договорам) со СПОК "Агропромстрой" от 11.12.2008 N 14, от 11.12.2008 N 15, от 11.12.2008 N 16 (доп. соглашение от 11.12.2008 N 19), от 11.12.2008 N 17, от 11.12.2008 N 18 - всего 6 документов;

- справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 по договорам (дополнительным соглашениям, договорам) со СПОК "Агропромстрой" от 11.12.2008 N 14, от 11.12.2008 N 15, от 11.12.2008 N 16 (доп. соглашение от 11.12.2008 N 19), от 11.12.2008 N 17, от 11.12.2008 N 18 - всего 6 документов;

- акты приемки выполненных работ по форме КС-2 со СПОК "Агропромстрой" по договорам (дополнительным соглашениям, договорам) от 11.12.2008 N 14, от 11.12.2008 N 15, от 11.12.2008 N 16 (доп. соглашение от 11.12.2008 N 19), от 11.12.2008 N 17, от 11.12.2008 N 18 - всего 6 документов;

- акт приемки выполненных работ по форме КС-2 по договорам от 09.12.2008 N 82 и от 09.12.2008 N 83 (МО Ильинское Ленинского района) - 2 документа;

- справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 по договорам от 09.12.2008 N 83 и от 09.12.2008 N 84 (МО Ильинское Ленинского района) - 2 документа;

- акт приемки выполненных работ по форме КС-2 по договору от 01.09.2009 N 5-09;

- акт приемки выполненных работ по форме КС-2 по договору от 21.09.2009 N 4 (ООО "Премиум-Авто);

- справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 по договору N 4 от 21.09.2009 (ООО "Премиум-Авто);

- счет-фактура от 27.01.2009 N 39 (ООО "Веском").

Всего по требованиям не представлено 20 документов.

Факт непредставления заявителем указанных документов в ходе выездной налоговой проверки не оспаривался (часть документов была представлена с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по Тульской области, часть вместе с заявлением в суд).

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о том, что в действиях общества содержится состав правонарушения, ответственность за которое установлена пунктом 1 статьи 126 НК РФ, в связи с чем налогоплательщик обоснованно привлечен к ответственности в виде штрафа в сумме 4000 рублей, является правильным.

На основании пункта 1 статьи 207 НК РФ физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации, признаются налогоплательщиками налога на доходы физических лиц.

В соответствии со статьей 209 НК РФ для указанных налогоплательщиков объектом налогообложения признается доход, полученный налогоплательщиками от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации.

Согласно статьи 210 НК РФ при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 настоящего Кодекса.

В силу статьи 217 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) все виды установленных действующим законодательством Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат (в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации), связанных с увольнением работников, за исключением: компенсации за неиспользованный отпуск.

В соответствии с пунктом 1 статьи 226 НК РФ российские организации, индивидуальные предприниматели, нотариусы, занимающиеся частной практикой, адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты, а также обособленные подразделения иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 настоящей статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 настоящего Кодекса с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей.

Указанные в абзаце первом настоящего пункта лица именуются в настоящей главе налоговыми агентами.

На основании пункта 3 статьи 226 исчисление сумм налога производится налоговыми агентами нарастающим итогом с начала налогового периода по итогам каждого месяца применительно ко всем доходам, в отношении которых применяется налоговая ставка, установленная пунктом 1 статьи 224 настоящего Кодекса, начисленным налогоплательщику за данный период, с зачетом удержанной в предыдущие месяцы текущего налогового периода суммы налога.

Согласно пункту 4 статьи 226 налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

Пунктом 5 статьи 226 предусмотрено, что при невозможности удержать у налогоплательщика исчисленную сумму налога налоговый агент обязан не позднее одного месяца с даты окончания налогового периода, в котором возникли соответствующие обстоятельства, письменно сообщить налогоплательщику и налоговому органу по месту своего учета о невозможности удержать налог и сумме налога.

Как установлено пунктом 6 статьи 226 НК РФ, налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды.

Как усматривается из материалов дела, общество при исчисления налога на доходы физических лиц за 2011 год неправомерно не включило в доход налогоплательщиков сумму компенсации за неиспользованный отпуск при увольнении в размере 54 193 рублей следующим гражданам: за июнь 2011 года - Григорьеву А.В. (в сумме 7142 рубля), Назарову И.Н. (в сумме 1020 рублей), Офицерову Н.Н. (в сумме 5306 рублей), Саватееву А.Г. (в сумме 14 286 рублей), за август 2011 года - Гаврикову В.В. (в сумме 8046 рублей), Илюшиной Ю. А. (в сумме 6913 рублей), Кофановой Л.В. (в сумме 11 480 рублей). В результате этого не удержан налог на доходы с физических лиц в общей сумме 7045 рублей.

Кроме того, в нарушение статей 24, 226 НК РФ заявитель в отдельных случаях несвоевременно перечислял налог на доходы физических лиц в бюджет: за март 2010 года (заработная плата выплачена 08.04.2010, налог в сумме 8462 рублей перечислен несвоевременно - 16.04.2010 платежным поручением N 45), за июнь 2010 года (заработная плата выплачена 08.07.2010, налог в сумме 6047 рублей перечислен несвоевременно 15.07.2010 платежным поручением N 101).

Данные факты налогоплательщиком не оспариваются.

Статьей 123 НК РФ установлено, что неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный настоящим Кодексом срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению.

При таких обстоятельствах суд обоснованно посчитал, что привлечение налоговым органом общества к ответственности, предусмотренной статьей 123 НК РФ, в виде штрафа в размере 1409 рублей правомерно.

Доводов, способных повлечь за собой отмену обжалуемого судебного акта по данному эпизоду, апелляционная жалоба общества не содержит.

Кроме того, инспекция не признала расходы по операциям общества по приобретению у ООО "Веском" товарно-материальных ценностей (песок для строительных работ, песчано-гравийная смесь, щебень известняковый) по накладным, указанным в акте выездной налоговой проверки и оспариваемом решении, по тем же основаниям, что эти операции тоже не были реально совершены.

В то же время, при наличии установленных выше обстоятельств, разрешая спор в части доначисления налога на прибыль и НДС по сделкам по приобретению у ООО "Веском" товарно-материальных ценностей (песок для строительных работ, песчано-гравийная смесь, щебень известняковый), суд первой инстанции пришел к выводу о возможности их совершения.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом по следующим основаниям.

В качестве документов, подтверждающих правомерность отнесения на расходы, связанные с производством и реализацией, стоимости приобретенных материалов, ООО "Стройгарант", представлены: товарная накладная от 12.08.2009 N 102 и счет-фактура от 12.08.2009 N 00000102 на сумму 26 180 рублей (в том числе НДС - 3993 рубля 56 копеек), товарная накладная от 24.08.2009 N 132 и счет-фактура от 24.08.2009 N 00000132 на сумму 353 760 рублей (в том числе НДС - 53 963 рубля 39 копеек), товарная накладная от 09.09.2009 N 151 и счет-фактура от 09.09.2009 N 00000151 на сумму 42 750 рублей (в том числе НДС - 5521 рубль 19 копеек), товарная накладная от 11.09.2009 N 158 и счет-фактура от 11.09.2009 N 00000158 на сумму 585 150 рублей (в том числе НДС - 89 260 рублей 17 копеек), товарная накладная от 15.09.2009 N 160 и счет-фактура от 15.09.2009 N 00000160 на сумму 26 950 рублей (в том числе НДС - 4111 рублей 02 копейки), товарная накладная от 15.09.2009 N 161 и счет-фактура от 15.09.2009 N 00000161 на сумму 605 850 рублей (в том числе НДС - 92 417 рублей 80 копеек), товарная накладная от 18.09.2009 N 168 и счет-фактура от 18.09.2009 N 00000168 на сумму 496 920 рублей (в том числе НДС - 75 801 рублей 36 копеек), товарная накладная от 21.09.2009 N 173 и счет-фактура от 21.09.2009 N 00000173 на сумму 721 850 рублей (в том числе НДС - 110 112 рублей 72 копейки), товарная накладная от 28.09.2009 N 187 и счет-фактура от 28.09.2009 N 00000187 на сумму 893 790 рублей (в том НДС - 136 340 рублей 85 копеек).

Номера и даты документов приведены в акте выездной налоговой проверки и обжалуемом решении. У сторон не имеется расхождений относительно перечня указанных документов налогоплательщика.

При этом, анализируя заключение эксперта ФБУ Тульская ЛСЭ Минюста России от 27.02.2012 N 344, суд пришел к выводу, что, несмотря на тот факт, что накладные и счета-фактуры, выставленные ООО "Веском" в адрес общества на отпущенные товарно-материальные ценности, подписаны от имени руководителя не Черепневым И.А., не имеется оснований для бесспорного утверждения о несовершении между этими организациями сделок купли-продажи.

Дополнительно в процессе рассмотрения дела в суде обществом представлены копии товарно-транспортных накладных (далее - ТТН) на приобретение песка и щебня, из которых следует, что грузоотправителем товара является ООО "Веском", грузополучателем - общество, а грузоперевозчиком - ИП Румянцев В.Н., при этом плательщиком (согласно ТТН) является ООО "Веском".

В связи с тем, что отгрузка песка согласно представленным ТТН осуществлялась с Западно-Щекинского карьера, по инициативе налогового органа к участию в деле в качестве свидетеля был привлечен Фоканов А.М., являющийся в 2008 - 2009 годах главным инженером, в с 2010 года - генеральным директором ООО ПГС "Техносила" (организация, которой принадлежит Западно-Щекинский карьер).

Фоканов А.М. представил в суд следующие документы:

- копию письма ООО "Веском" от 07.08.2009, адресованного директору ООО ПГС "Техносила", с просьбой отпустить организации горный песок, для перевозки которого направляются автомобили НОWО Е 775 МЕ и НОWО М 959 МЕ,

- копию доверенности N 15 от 03.07.2009, выданную ООО "Кавальер" генеральному директору ООО "Веском" Черепневу И.Н., на получение от ООО "Кавальер" (территория ООО ПГС "Техносила") песка.

Учитывая эти документы, суд первой инстанции посчитал, что не исключено приобретение таких материалов у ООО "Веском". Товар, приобретенный ООО "Веском" (и реализованный для общества), по мнению суда, мог находиться на складах других организаций, несмотря на то, что продавцом являлось ООО "Веском", что согласуется с практической хозяйственной деятельностью, когда груз доставляется от грузоотправителя грузополучателю, минуя продавца.

Также судом учтено, что для осуществления обществом ремонтных работ, а также работ по благоустройству необходимо приобретение соответствующих материалов (песка, песчано-гравийной смеси, щебня и других). Кроме того, в учете общества отражена реализация материалов.

По мнению суда, в данном случае недобросовестность организации, которая не исчисляет налоги в полном размере и не уплачивает их, не находится на момент проверки по своему юридическому адресу, сама по себе не может влиять на право налогоплательщика включать уплаченные им суммы за приобретенные товары, оказанные транспортные услуги, в состав расходов и принимать к вычету суммы налога на добавленную стоимость, уплаченные поставщику.

При таких обстоятельствах арбитражный суд посчитал, что указанные налоговым органом в решении факты и представленные доказательства не свидетельствуют о наличии в действиях общества цели, исключительно направленной на получение необоснованной налоговой выгоды без осуществления с ООО "Веском" реальных сделок по приобретению товара.

Однако, по мнению апелляционной инстанции, такие выводы суда носят предположительный характер и противоречат выводам, изложенным выше в рамках эпизода, касающегося подрядных работ с этим же контрагентом.

Более того, судом первой инстанции неправомерно не принят во внимание тот факт, что помимо того, что ООО "Веском" имеет признаки формы-однодневки, документы от его имени подписаны неустановленным лицом, по его расчетному счету движения денежных средств по закупке и продаже песка и щебня не производилось. Налогоплательщик же, осуществляя расчеты по иным хозяйственным операциям в безналичном порядке, именно с проблемным контрагентом - ООО "Веском" рассчитывался наличными денежными средствами.

По мнению апелляционного суда, при наличии расчетного счета организаций осуществление расчетов наличными денежными средствами не может быть признано целесообразным. Обратного обществом не доказано.

Вывод суда о том, что товар, приобретенный ООО "Веском" (и реализованный для общества), мог находиться на складах других организаций при том, что продавцом являлось ООО "Веском", также не подтвержден документально.

Напротив, из выписки банка усматривается отсутствие оплаты за подобные хозяйственные операции.

Что касается приобщения судом первой инстанции к материалам дела документов, представленных Фокановым А.М., с учетом которых, в частности, судом сделан вывод о возможности совершения хозяйственной операции купли-продажи, то апелляционная инстанция отмечает следующее.

Частью 8 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.

Согласно части 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговый орган должен доказать правомерность принятого им ненормативного акта, что однако не исключает обязанности налогоплательщика доказывать те обстоятельства, на которые он ссылается в обоснование своей позиции, тем более что по смыслу статей 169 - 171 и 252 НК РФ для применения вычетов по НДС и заявления затрат в качестве расходов, налогоплательщик обязан доказать правомерность своих требований, обязанность представления документов, подтверждающих налоговые вычеты и расходы лежит на налогоплательщике.

Из материалов дела следует, что именно представители общества в обоснование своей позиции указывали на то, что расчеты между ООО "Веском" и ООО "Кавальер" производились наличными денежными средствами.

Соглашаясь с таким мнением общества, суд первой инстанции указал, что выписка банка о движении денежных средств по расчетному счету не может являться безусловным подтверждением факта неприобретения товара, поскольку существуют и иные формы расчетов.

Между тем такой вывод суда в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не может быть сделан только на одних предположениях без оценки доказательств.

Также апелляционной инстанцией выявлены противоречия в представленных обществом документах.

Так, согласно ТТН общество приобрело у ООО "Веском" 2186 куб. м песка и 5629 куб. м щебня, в то время как ИП Румянцевым В.Н. привезено 1416 куб. м песка и 6499 куб. м щебня, что с безусловностью не свидетельствует о правомерности позиции налогоплательщика.

Кроме того, в ходе рассмотрения апелляционной жалобы налоговым органом заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств. В обоснование своего ходатайства, налоговый орган ссылается на невозможность их представления в суд первой инстанции в связи с ограниченностью сроков рассмотрения дела судом первой инстанции (срок заканчивался 09.01.2013), что не позволило инспекции полно и всесторонне исследовать представленные обществом в суд ТТН, а также взаимоотношения ИП Румянцева В.Н. с обществом и ООО "Веском".

В силу положений статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном названным Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Поскольку общество воспользовалось процессуальными правами представления доказательств сразу в суд, минуя налоговый орган, то последний не может быть поставлен в худшее положение, являясь таким же участником арбитражного процесса на основании статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Удовлетворяя данное ходатайство, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что хотя названные доказательства хотя и получены налоговым органом за рамками спорной проверки, но они лишь являются дополнительными доказательствами для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах и выводов, изложенных в акте и решении по результатам выездной налоговой проверки.

Судом не установлено, что документы были получены с нарушением закона.

Из представленных документов усматривается, что учредитель общества - Зайцев В.Н. (являющийся также индивидуальным предпринимателем, в ходе проверки которого названные факты и были установлены), одновременно является отцом генерального директора общества - Алехиной Т.В.

Согласно полученному ответу Тульского филиала ОАО "ГСК "Югория"" от 25.01.2013 Румянцев В.Н. (31.10.1956 г. р.) допущен к управлению транспортным средством, принадлежащим Зайцевой М.Н., являющейся женой Зайцева В.Н. и матерью Алехиной Т.В.

Кроме того, в настоящее время Румянцев В.Н. является руководителем в организации ООО "Техносервис", учредителем которой выступает сын Зайцева В.Н. - Зайцев Д.В., одновременно являющийся братом руководителя общества - Алехиной Т.В.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что Алехина Т.В., Зайцев Д.В. и Зайцев В.Н. являются лицами, имеющими возможность осуществлять согласованные действия по созданию документооборота без совершения реальных хозяйственных операций по перевозке товара (песка и щебня).

По мнению апелляционного суда, все установленные по настоящему спору в указанной части обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи также содержат признаки налоговой выгоды и позволяют усомниться в добросовестности общества.

С учетом сказанного решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием по делу в этой части нового решения.

Руководствуясь частью 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 09.01.2013 по делу N А68-8023/2012 отменить в части признания недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 5 по Тульской области от 28.03.2012 N 8-В в отношении привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа в сумме 12 723 рублей за неполную уплату налога на прибыль организаций в федеральный бюджет, в сумме 114 504 рублей за неполную уплату налога на прибыль организаций в бюджет субъектов федерации, в сумме 114 505 рублей за неполную уплату налога на добавленную стоимость; начисления пени по состоянию на 28.03.2012 по налогу на прибыль организаций в федеральный бюджет в сумме 15 336 рублей 29 копеек, по налогу на прибыль организаций бюджет субъектов федерации в сумме 140 961 рубля 08 копеек, по налогу на добавленную стоимость в сумме 132 501 рубля 75 копеек; а также предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в федеральный бюджет в сумме 63 614 рублей, по налогу на прибыль организаций в бюджет субъектов федерации в сумме 572 521 рубля, по налогу на добавленную стоимость в сумме 572 522 рублей.

В удовлетворении требований ООО "Стройгарант" в указанной части отказать.

В остальной части решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.Н. Тимашкова

Судьи

Н.В. Еремичева О.А. Тиминская