Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 апреля 2013 г. N 15АП-3399/13

город Ростов-на-Дону

16 апреля 2013 г.

дело N А53-35085/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 10 апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 апреля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Сулименко О.А., судей Соловьевой М.В., Сурмаляна Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Согомонян А.Н.,

при участии:

от заявителя - представитель по доверенности от 01.03.2013 N 07 - Белашева С.А., паспорт, председатель СНТ - Удовиченко И.В., паспорт,

от заинтересованного лица - представитель по доверенности от 02.04.2013 N 01/1590 - Акулов Ю.А., удостоверение, представитель по доверенности от 25.12.2012 N 07/6708 - Пода Е.Н., удостоверение,

после перерыва:

от заинтересованного лица - представитель по доверенности от 10.12.2012 N 07/6317 - Магомедов М.И., удостоверение.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу садоводческого некоммерческого товарищества "Тополь"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.01.2013 по делу N А53-35085/2012, принятое судьей Паутовой Л.Н.,

по заявлению садоводческого некоммерческого товарищества "Тополь"

к заинтересованному лицу - Департаменту Федеральной службы по надзору в сфере природопользования по Южному федеральному округу

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности и представления,

УСТАНОВИЛ:

Садоводческое некоммерческое товарищество "Тополь" (далее - СНТ "Тополь", товарищество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Департамента Федеральной службы по надзору в сфере природопользования по Южному федеральному округу (далее - департамент, административный орган) о привлечении к административной ответственности от 26.11.2012 N 0138/11/137/2012 и представления от 26.11.2012 N 0043/11/2012.

Заявленные требования мотивированы тем, что административный орган провел осмотр в нарушение части 2 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в отсутствие законного представителя товарищества. Внеплановая проверка проведена с нарушением статьи 10 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора)" (далее - Закон N 294-ФЗ).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 30.01.2013 в удовлетворении заявления отказано. Решение мотивировано тем, что в действиях товарищества имеется событие и состав вменяемого ему административного правонарушения. Нарушений процедуры привлечения к административной ответственности суд не усмотрел.

Садоводческое некоммерческое товарищество "Тополь" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просило решение отменить, заявленные по делу требования удовлетворить. В обоснование апелляционной жалобы положены доводы, аналогичные заявленным суду первой инстанции. Товарищество полагает, что акт натурного обследования от 24.10.2012 не является надлежащим доказательством в рамках дела об административном правонарушении, осмотр в порядке статьи 27.8 КоАП РФ не проводился, не доказан факт использования товариществом воды в коммерческих целях, кроме как для собственных нужд. В дополнении к апелляционной жалобе товарищество указывает, что приказ о проведении рейдовой проверки административным органом не издавался. На балансе товарищества водяные скважины не числятся.

В отзыве на апелляционную жалобу департамент просит оставить решение суда без изменения. Указывает на проведение рейдовой проверки. Полагает, что права товарищества при составлении протокола об административном правонарушении и вынесении постановления о привлечении к административной ответственности, а также представления, нарушены не были.

В судебном заседании участвующие в деле лица настаивали на доводах апелляционной жалобы и дополнения к ней и отзыва на нее. В судебном заседании 03.04.2013 объявлялся перерыв до 10.04.2013 до 10 час. 05 мин., о чем участвующие в деле лица уведомлены в судебном заседании. Информация о перерыве размещена в сети Интернет. После перерыва в судебное заседание явился представитель департамента, ходатайствовал о приобщении к материалам дела копии фототаблицы к акту натурного обследования территории от 24.10.2012, поскольку указанная фототаблица является частью административного дела, ссылка на нее имеется в акте натурного обследования (т. 1 л.д. 25).

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 16.10.2012 в адрес департамента из Ростовской межрайонной природоохранной прокуратуры поступило обращение гражданина Иванова В.Н. о нарушениях природоресурсного законодательства Российской Федерации СНТ "Тополь", а именно, товариществом используется скважина для добычи подземных вод (т. 1 л.д. 14-75), информация о законности добычи ресурса и правилах его использования членам товарищества не предоставляется.

24.10.2012 департаментом проведено натурное обследование территории СНТ "Тополь", составлен акт (т. 1 л.д. 72-73). Из указанного акта следует, что на территории СНТ "Тополь", расположенного по адресу: Ростовская область, г.Таганрог, Мариупольское шоссе, 52А имеются две водозаборные скважины. От каждой скважины протянуты водопроводные трубы, идущие в накопительную емкость объемом порядка 20 м. куб. Из накопительной емкости вода подается по водопроводной сети на садовые участки. Всего садовых участков в СНТ "Тополь" 811. На момент обследования территории добыча подземных вод не осуществлялась.

26.10.2012 в департамент были представлены справки о том, что подача воды на участки 3/17, 8/7, 11/4, принадлежащие на праве собственности Стрижаковой Я.В., Кузиченко-Трещекину В.А., Кузиченко-Трещекиной Р.П. осуществлялась в период с 02.05.2012 по 15.10.2012.

На запрос департамента от 24.10.2012 N 03-12/5261 (т. 1 л.д. 69) о наличии либо отсутствии лицензии на право пользования недрами у СНТ "Тополь" получен ответ распорядителя недр - Департамента по недропользованию по Южному Федеральному округу от 29.10.2012 N ГБ-03-43/2366, из которого следует, что СНТ "Тополь" не имеет лицензии на право пользования недрами, и с заявкой на ее получение не обращалось.

16.11.2012 государственным инспектором департамента в присутствии законного представителя СНТ "Тополь" председателя правления СНТ "Тополь" Удовиченко И.В. составлен протокол об административном правонарушении N 0138/11/137/2012 по части 1 статьи 7.3 КоАП РФ.

26.11.2012 должностным лицом департамента был рассмотрен административный материал в отношении товарищества. Постановлением N 0138/11/137/2012 СНТ "Тополь" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 7.3 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 800 000 рублей.

26.11.2012 департаментом также вынесено представление N 0043/11/2012 об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения.

Считая постановление о привлечении к административной ответственности незаконным, а представление - недействительным, СНТ "Тополь" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

При рассмотрении дела апелляционная коллегия исходит из следующих обстоятельств.

В соответствии с частями 6 и 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Диспозиция части 1 статьи 7.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, состоит в пользование недрами без лицензии на пользование недрами.

Согласно части 3 статьи 9 Водного кодекса Российской Федерации, физические лица, юридические лица приобретают право пользования подземными водными объектами по основаниям и в порядке, которые установлены законодательством о недрах.

Порядок использования подземных водных объектов для целей питьевого и хозяйственно-бытового водоснабжения также устанавливается законодательством о недрах (часть 3 статьи 43 Водного кодекса Российской Федерации).

Статьей 9 Закона Российской Федерации от 21.02.1992 N 2395-1 "О недрах" установлено, что пользователями недр могут быть субъекты предпринимательской деятельности, в том числе участники простого товарищества, иностранные граждане, юридические лица, если иное не установлено федеральными законами. Права и обязанности пользователя недр возникают с даты государственной регистрации лицензии на пользование участком недр.

Согласно преамбуле Закона Российской Федерации от 21.02.1992 N 2395-1 "О недрах", недра являются частью земной коры, расположенной ниже почвенного слоя, а при его отсутствии - ниже земной поверхности и дна водоемов и водотоков, простирающейся до глубин, доступных для геологического изучения и освоения.

В соответствии со статьей 1.2 Закона Российской Федерации от 21.02.1992 N 2395-1 "О недрах", недра в границах территории Российской Федерации, включая подземное пространство и содержащиеся в недрах полезные ископаемые, энергетические и иные ресурсы, являются государственной собственностью.

Согласно статье 11 Закона Российской Федерации от 21.02.1992 N 2395-1 "О недрах", предоставление недр в пользование, в том числе предоставление их в пользование органами государственной власти субъектов Российской Федерации, оформляется специальным государственным разрешением в виде лицензии, включающей установленной формы бланк с Государственным гербом Российской Федерации, а также текстовые, графические и иные приложения, являющиеся неотъемлемой составной частью лицензии и определяющие основные условия пользования недрами. Лицензия является документом, удостоверяющим право ее владельца на пользование участком недр в определенных границах в соответствии с указанной в ней целью в течение установленного срока при соблюдении владельцем заранее оговоренных условий.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 11 от 17.02.2011 "О некоторых вопросах применения особенной части кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", для решения вопроса о квалификации административного правонарушения, заключающегося в осуществлении добычи подземных вод (использовании водозаборных скважин) без соответствующей лицензии, судам следует учитывать, что добыча подземных вод (использование водозаборных скважин) является одним из видов пользования недрами (часть 3 статьи 9 Водного кодекса Российской Федерации, преамбула к Закону Российской Федерации "О недрах"). Действия лиц, осуществляющих добычу подземных вод (использование водозаборных скважин) без соответствующей лицензии либо с нарушением требований, предусмотренных лицензией, образуют состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 или частью 2 статьи 7.3 КоАП РФ, а не статьей 7.6 КоАП РФ.

В силу указанного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что использование подземных водных объектов для целей питьевого и хозяйственно-бытового водоснабжения возможно при наличии специального государственного разрешения (лицензии).

Товарищество указывает на акт натурного обследования территории от 24.10.2012 как на доказательство, добытое с нарушением Закона N 294-ФЗ и части 2 статьи 27.8 КоАП РФ.

Указанный довод подлежит отклонению в силу следующего.

Пунктом 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии с положениями статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Таким образом Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит прямого запрета на использование доказательств, полученных до возбуждения дела об административном правонарушении.

В соответствии с ч. 4 ст. 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента: составления протокола осмотра места совершения административного правонарушения; составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных ст. 27.1 КоАП РФ; составления протокола об административном правонарушении или вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении; вынесения определения о возбуждении дела об административном правонарушении при необходимости проведения административного расследования, предусмотренного ст. 28.7 КоАП РФ; вынесения постановления по делу об административном правонарушении в случае, предусмотренном ч. 1 или ч. 3 ст. 28.6 КоАП РФ.

Исходя из материалов дела, акт натурного обследования составлен 24.10.2012, до возбуждения дела об административном правонарушении.

На дату составления акта натурного обследования сотрудник, проводивший обследований, не являлся должностным лицом, осуществляющим производство по делу об административном правонарушении, товарищество не было лицом, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

На этом основании собранные административным органом в обоснование вывода о нарушении товариществом доказательства не могут быть признаны полученными с нарушением требований КоАП РФ, поскольку их сбор нормами КоАП РФ не регламентировался.

Товарищество также ссылается на нарушение Закона N 294-ФЗ, указывая, что для участия в проведении внеплановой проверки законный представитель товарищества не приглашался, основания для признания проверки в качестве рейдовой отсутствуют.

Между тем, признаки правонарушения выявлены должностным лицом административного органа в ходе обследования общедоступной территории, что не требует участия понятых и представителя товарищества. Непосредственного взаимодействия с юридическим лицом - пребывания в помещении, исследования документов и т.д. не требовалось и не осуществлялось. Необходимые для установления обстоятельств дела документы товариществу предложено представить в уведомлении о времени и месте составления протокола об административном правонарушении (т. 1 л.д. 62).

Таким образом, факт осуществления водоснабжения садовых участков товарищества посредством использования двух водозаборных скважин следует признать подтвержденным надлежащими доказательствами.

В свою очередь, товарищество, возражая против указанного факта, доказательств суду в обоснование своих доводов не представило. Участвующий в судебном заседании законный представитель товарищества пояснил суду, что воду члены товарищества получают, однако источник для подачи воды указать затруднился. Между тем, возложение бремени доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности на административный орган (часть 3 статьи 189 АПК РФ, часть 4 статьи 210 АПК РФ), не отменяет установленного статьей 65 АПК РФ требования к участникам судебного процесса об обоснованности своей правовой позиции ссылками на соответствующие доказательства.

Отсутствие у товарищества на момент составления акта натурного обследования и протокола об административном правонарушении, лицензий на пользование недрами подтверждает вывод суда первой инстанции о наличии в действиях товарищества правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 7.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, то есть товарищество осуществляло пользование недрами без соответствующей лицензии.

Согласно статье 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств того, что товарищество приняло все меры по соблюдению указанных правил, но не смогло их соблюсти в результате обстоятельств, не зависящих от его воли, судом апелляционной инстанции не установлено.

По смыслу диспозиции части 1 статьи 7.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, правонарушение, состоящее в пользовании недрами без лицензии на пользование недрами, носит длящийся характер.

Согласно статье 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом (часть 1).

При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность (часть 3).

Частью 1 статьи 7.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, предусмотрена ответственность в виде штрафа для юридических лиц - от восьмисот тысяч до одного миллиона рублей.

Размер санкции определяется органом, рассматривающим дело об административном правонарушении, с учетом конкретных обстоятельств дела, характера и степени опасности, размера ущерба, причиненного административным правонарушением, финансовым состоянием лица, привлекаемого к ответственности, наличием обстоятельств, смягчающих административную ответственность, и обстоятельств, отягчающих административную ответственность и определяется в пределах санкции, установленной частью 1 статьи 7.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Как следует из материалов дела, департамент, оценив указанные обстоятельства, правомерно назначил товариществу наказание в минимальном размере санкции, установленной частью 1 статьи 7.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, с чем согласился суд первой инстанции.

Нарушений порядка привлечения товарищества к административной ответственности судом не установлено.

Суд первой инстанции также исследовал обстоятельства дела на предмет установления признаков малозначительности совершенного деяния, и, указав на существенную угрозу охраняемым общественным отношениям, оснований для применения статьи 2.9 КоАП РФ не усмотрел. Апелляционная коллегия также полагает, что деятельность по безлицензионной эксплуатации скважин может повлечь за собой нанесение ущерба жизни и здоровью граждан, окружающей среде и свидетельствует о наличии в действиях товарищества существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, что исключает квалификацию противоправного деяния, вмененного товариществу, как малозначительного правонарушения.

При таких обстоятельствах, с учетом наличия состава правонарушения в деянии товарищества, подлежат отклонению и требования о признании недействительным представления об устранении причин и условий, способствовавших совершению правонарушения.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дал полную и всестороннюю оценку имеющимся в деле доказательствам в их взаимосвязи и совокупности и пришел к обоснованному выводу отказе заявителю в удовлетворении требований.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не находит оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.01.2013 по делу N А53-35085/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

О.А. Сулименко

Судьи

М.В. Соловьева Г.А. Сурмалян