Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2013 г. N 10АП-110/13

г. Москва

17 апреля 2013 г.

Дело N А41-33727/12

Резолютивная часть постановления объявлена 10 апреля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 апреля 2013 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ханашевича С.К.,

судей Боровиковой С.В., Марченковой Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания: Нехаем А.А.,

при участии в заседании:

от ООО "ИНА Прогресс" (ИНН: 7731567599, ОГРН: 5077746787751): Минский М.А., представитель по доверенности от 01.10.2012,

от ЗАО "ДАР/ВОДГЕО" (ИНН: 5012014825, ОГРН: 1025001548516): Гуляев Д.И., представитель по доверенности от 04.04.2013,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ИНА Прогресс" на решение Арбитражного суда Московской области от 13 декабря 2012 года по делу N А41-33727/12, принятое судьей Бирюковой Е.В., по иску общества с ограниченной ответственностью "ИНА Прогресс" к закрытому акционерному обществу "ДАР/ВОДГЕО" о взыскании неустойки, убытков, неосновательного обогащения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ИНА Прогресс" (далее - ООО "ИНА Прогресс") обратилось в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу "ДАР/ВОДГЕО" (далее - ЗАО "ДАР/ВОДГЕО") о взыскании договорной неустойки в размере 1 000 000 руб., убытков связанных с уменьшением договорной цены по Контракту N 434 от 30.12.2009 г. в размере 3 000 000 руб., суммы неосновательного обогащения, связанную с превышением суммы полученных денежных средств над суммой выполненных работ, в размере 425 000 руб., убытков связанных с удорожанием материалов 2 337 465 руб., а также государственной пошлины в размере 56 812, 33 руб. (с учетом принятых в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом к рассмотрению уточнений искового заявления).

Решением Арбитражного суда Московской области от 13.12.2012 по делу N А41-33727/12 в удовлетворении исковых требований ООО "ИНА Прогресс" отказано (т.2 л.д.71-74).

Не согласившись с решением суда, ООО "ИНА Прогресс" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, полагая, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, а также нарушены нормы материального и процессуального права (т.2 л.д.78-81).

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ООО "ИНА Прогресс" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции по настоящему делу отменить и принять новый судебный акт.

Представитель ЗАО "ДАР/ВОДГЕО" против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный пришел к выводу о том, что обжалуемое решение подлежит отмене.

Как следует из материалов дела, 30.12.2009 между застройщиком (потребительский жилищно-строительный кооператив "Журналист-3"), заказчиком (открытое акционерное общество "Москапстрой") и генподрядчиком (ООО "ИНА Прогресс") был заключен контракт N 434 на строительство дома с подземной автостоянкой, мультисервисом по адресу: г.Москва, Северо-Восточный административный округ, ул. Новосущевская, вл.37 (т.1 л.д.40-44), согласно условиям которого застройщик осуществляет финансирование, заказчик - организацию выполнения работ, а генподрядчик - строительство в соответствии с утвержденной проектной документацией и совместно с заказчиком ввод в эксплуатацию объекта в установленном МГСН 8.01-00 контракте порядке.

Во исполнение условий указанного контракта, 30.06.2010 между ООО "ИНА Прогресс" (генподрядчик) и ЗАО "ДАР/ВОДГЕО" (субподрядчик) был заключен договор N 10/033-СТР, согласно условиям которого генподрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя выполнение (с учетом п.1.2 договора - собственными силами) полного комплекса работ по теме: "Инженерная защита от подтопления жилого дома с подземной автостоянкой по адресу: г. Москва, ул. Новосущевская, вл. 37" (лучевой дренаж). Также генподрядчик принимает на себя обязательства принять и оплатить работы субподрядчика в порядке и сроки, предусмотренные договором (т.1 л.д.11-16).

В соответствии с п.2.1 договора стоимость, подлежащих выполнению работ определяется твердой договорной ценой и составляет 5 000 000 руб. (в том числе НДС 18% - 762 711,86 руб.).

Генподрядчик оплачивает субподрядчику авансовый платеж в размере 30% от стоимости работ по настоящему договору, что составляет 1 500 000 руб. (в том числе НДС 18% - 228 813,56 руб.). Оплата аванса осуществляется в два этапа:

- I платеж - 900 000 руб. (в том чиcле НДС 18%) в течение 3 банковских дней с даты подписания договора;

- II платеж - 600 000,00 руб. (в том числе НДС 18%) в течение 5 банковских дней после I платежа (п.2.2 договора).

Пунктом 2.4 договора установлено, что при прекращении строительства по вине генподрядчика или по причине наступления обстоятельств непреодолимой силы (форс-мажор), расчеты за выполненные работы и другие затраты субподрядчика производятся на основании подписанных сторонами акта фактически выполненного объёма работ и справки о стоимости затрат, понесенных субподрядчиком.

В соответствии с пунктом 2.7 договора работы должны начать выполняться по истечении 3 рабочих дней с даты подписания договора. Продолжительность работ З календарных месяца с даты начала работ согласно Графику производства работ (приложение N 3 к договору, т.1 л.д.19). При этом изменение сроков выполнения работ по настоящему договору оформляется соответствующим дополнительным соглашением, подписанным сторонами (п.2.8 договора).

Согласно условиям ст.3 договора, для выполнения работ ответчик принимает на себя ряд обязательств, в том числе производить работы согласно Проекту производства работ и технологическим картам, Графикам совмещенных работ и Мероприятиям по охране труда, разработанных ЗАО "ДАР/ВОДГЕО". Кроме того пунктом 3.19 договора на ответчика возложена обязанность своевременно оформить техническую документацию и исполнительную документацию в соответствии с действующими правилами.

Пунктом 3.7 договора субподрядчику запрещено привлекать третьих лиц для выполнения работ по договору без письменного разрешения ООО "ИНА Прогресс".

Статьей 4 договора установлены обязательства генподрядчика - ООО "ИНА Прогресс".

Сдача и приемка работ регулируется статьей 9 договора, согласно п.9.1 которой ежемесячно до 25 числа отчетного месяца субподрядчик передает оформленные акты выполненных работ по форме N КС-2 и справку о стоимости работ по форме N КС-3, которые генподрядчик подписывает в течение 10 рабочих дней после получения от субподрядчика или дает мотивированный отказ. При этом с каждого акта выполненных работ удерживается резерв в размере 10%.

Согласно п.9.5 возврат резерва выплачивается субподрядчику после окончания работ по настоящему договору, проведения всех взаиморасчетов, а также после оформления акта на выплату резерва и выполнения субподрядчиком всех обязательств по настоящему договору.

Одновременно с предоставлением актов по форме N КС-2 и N КС-3 субподрядчик передает все документы, подтверждающие фактическое выполнение работ (акты на скрытые работы, исполнительную документацию, расчеты), без которых указанные акты к рассмотрению не принимаются.

Пунктом 7.1 предусмотрен исчерпывающий перечень оснований расторжения генподрядчиком договора в одностороннем порядке:

- если по причинам, независящим от генподрядчика, начало строительства задерживается более чем на 7 рабочих дней;

- задержка субподрядчиком хода работ по его вине, когда срок окончания работ, установленный в договоре, увеличивается более, чем на 7 рабочих дней;

- аннулирования лицензий на строительную деятельность в рамках действующего законодательства, лишающих субподрядчика права на производство работ;

- аннулирование свидетельства о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства;

- нарушение субподрядчиком условий договора, ведущих к снижению качества работ.

Сторона, решившая расторгнуть договор, направляет другой стороне письменное уведомление не позднее, чем за 10 дней до предполагаемой даты расторжения договора (п.7.3 договора). При этом виновная сторона возмещает другой стороне понесенные убытки в размере реального ущерба.

Статьей 8 договора регулируется ответственность сторон за ненадлежащее исполнение обязательств по договору N 10/033-СТР от 30.06.2010, в соответствии с п.8.1 которой за нарушение субподрядчиком обязательств по настоящему договору, в том числе сроков начала и окончания работ, сроков устранения дефектов и недоделок, субподрядчик уплачивает генподрядчику по письменному требованию пеню в размере 0,1% от стоимости работ по договору за каждый день просрочки.

В соответствии с представленными в материалы дела платежными поручениями N 584 от 17.08.2010, N 109 от 13.07.2010 истец в полном объеме (1 500 000 руб.) перечислил авансовый платеж ответчику (т.1 л.д.83-84).

Как усматривается из Графика производства работ ЗАО "ДАР/ВОДГЕО" должно было выполнить работы по договору до 30.09.2010.

Вместе с тем, как указывает истец, ответчиком условия договора по срокам завершения работ не выполнены. Более, как усматривается из представленных в материалы дела справки о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 31.08.2010 и акта о приемке выполненных работ N 1 от 31.08.2010, подписанных обеими сторонами и скрепленными печатями соответствующих организаций, фактически субподрядчиком выполнены работы только на 1 750 000 руб. (т.1 л.д.86-87).

Одновременно истец в полном объеме произвел оплату за фактически выполненные работы в размере 2 000 000 руб., т.е. авансовый платеж и оплата в размере 500 000 руб., что подтверждается платежным поручением N 926 от 19.09.2011 (т.1 л.д.85).

Истец неоднократно обращался к ответчику об устранении нарушений условий договора по срокам производства работ, что подтверждается представленными в материалы дела претензионными письмами N 15 от 04.02.2011, N 19 от 15.02.2011, N 38 от 30.03.2011 (т.1 л.д.27, 29, 31). Однако указанные письма были оставлены ответчиком без ответа.

Учитывая изложенное, а также руководствуясь положениями п.7.1 договора, ООО "ИНА Прогресс" направило в адрес ответчика уведомление N 02 от 11.01.2012 об отказе от исполнения договора N 10/033-СТР от 30.06.2010, которое, согласно почтовому уведомлению, было получено ответчиком 23.01.2012 (т.1 л.д.21, 22).

Исходя из указанного, рассчитав сумму договорной неустойки, подлежащей взысканию с ответчика за ненадлежащее исполнение им своих обязательств по договору, ООО "ИНА Прогресс" обратился в Арбитражный суд Московской области с настоящим иском.

Заявляя в рамках настоящего дела требования, истец также указывает, что, поскольку договор был заключен для исполнения обязательств генподрядчика по контракту N 434 от 30.12.2009, застройщиком в соответствии с п. 12.3. контракта за нарушение сроков строительства генподрядчику была предъявлена к оплате неустойка в размере 3 000 000 руб.

На основании дополнительного соглашения к контракту истец и ПЖСК "Журналист-3" пришли к соглашению о зачете неустойки путем уменьшения размера договорной цены на 3 000 000 руб. (т.2 л.д.32).

Полагая, что на указанную сумму генподрядчик понес убытки по вине ответчика, истец заявил также требование о возмещении ЗАО "ДАР/ВОДГЕО" убытков в размере 3 000 000 руб.

Обжалуя решение суда первой инстанции, ООО "ИНА Прогресс" ссылается на то, что суд необоснованно пришел к выводу о том, что истец обязан был передать ответчику согласованную в ОПС рабочую документацию, ввиду несоблюдения чего ответчик был вынужден приостановить выполнение работ по договору на основании положений ст. 719 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Арбитражный апелляционный суд полагает доводы заявителя апелляционной жалобы подлежащими удовлетворению в части по следующим основаниям.

По своей правовой природе спорный договор являются договором строительного подряда, отношения сторон по которому подлежат регулированию нормами параграфа 3 главы 37 ГК РФ.

В соответствии с п. 1-2 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

Как было указано ранее, согласно п.3.5 договора для выполнения работ ответчик принимает на себя ряд обязательств, в том числе производить работы согласно Проекту производства работ и технологическим картам, Графикам совмещенных работ и Мероприятиям по охране труда, разработанных ЗАО "ДАР/ВОДГЕО".

Кроме того пунктом 3.19 договора на ответчика возложена обязанность своевременно оформить техническую документацию и исполнительную документацию в соответствии с действующими правилами.

Более того, в материалы дела представлен договор N 08/084-М от 27.05.2008 (т.1 л.д.97-102), в соответствии с условиями которого ответчик - ЗАО "ДАР/ВОДГЕО" - принял на себя обязательства по разработке проектной документации по теме: "Инженерная защита от подтопления жилого дома с подземной автостоянкой по адресу г. Москва, ул. Новосущевская, вл. 37", выполнив работу в соответствии с действующими нормами, правилами, государственными стандартами и инструкциями, техническим заданием (приложение N 2) и требованиями заказчика, а также выполнив техническое сопровождение согласования проектной документации в согласующих организациях и экспертных органах (пункты 1.1, 6.1, 6.2, 8.1).

Согласно техническому заданию (т.1 л.д.101) разрабатываемая ответчиком по указанному договору проектная документация должна быть выполнена в соответствии с требованиями действующих нормативных документов.

В соответствии с ч. 1 ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ).

Ответчик, возражая против удовлетворения заявленных исковых требований, указал, а суд первой инстанции поддержал указанную позицию в обжалуемом решении, что истцом не предоставлена согласованная с ОПС рабочая документация ответчику, в связи с чем последний приостановил выполнение работ. Вместе с тем, ООО "ДАР/ВОДГЕО" не указывает, в соответствии с какими нормами и правилами проектная документация должна была быть согласована с ОПС.

Более того, как указано выше, именно ответчик был обязан разработать проектную документацию для выполнения работ по договору N 10/033-СТР от 30.06.2010.

Учитывая изложенное, у ответчика отсутствовали основания для приостановления выполнения работ по указанному договору, руководствуясь положениями ст.719 ГК РФ.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что ответчик приостановил исполнение по договору N 10/033-СТР ввиду ненадлежащего исполнения заказчиком своих обязательств, равно как доказательств уведомления генподрядчика о приостановлении.

Согласно п.1 ст.716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи.

Ввиду указанного в соответствии с п. 2 ст. 716 ГК РФ подрядчик (ЗАО "ДАР/ВОДГЕО"), не предупредивший заказчика (ООО "ИНА Прогресс") об обстоятельствах, указанных в п. 1 ст.716 ГК РФ, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Отказывая ООО "ИНА Прогресс" в удовлетворении заявленных в рамках настоящего дела требований, суд первой инстанции также указал, что договор N 10/033-СТР от 30.06.2010 не расторгнут, как то указывает истец.

Согласно ч. 2 ст. 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Как уже отмечалось ранее, пунктом 7.1 предусмотрен исчерпывающий перечень оснований расторжения генподрядчиком договора в одностороннем порядке, среди которых, в том числе, задержка субподрядчиком хода работ по его вине, когда срок окончания работ, установленный в договоре, увеличивается более, чем на 7 рабочих дней.

В соответствии с положениями договора общая стоимость работ по договору определяется твердой ценой и оставляет 5 000 000 руб. Срок выполнения работ, исходя из п.2.7 договора, установлен до 30.09.2010. В соответствии с положениям п.2.8 договора указанный срок сторонами не продлевался. При этом, как усматривается из представленного акта о приемке выполненных работ и графика производства работ, по состоянию на 31.08.2010 субподрядчиком было выполнено 3 этапа работ.

Иных, доказательств, подтверждающих выполнение ответчиком оставшегося объема работ (позиции 4-6 графика), ЗАО "ДАР/ВОДГЕО" в материалы дела не представило.

При этом в материалы дела представлен ряд претензионных писем, направленных в адрес субподрядчика, (N 15 от 04.02.2011, N 19 от 15.02.2011, N 38 от 30.03.2011; т.1 л.д.27, 29, 31), содержащих требование истца об устранении нарушений последним условий договора по срокам производства работ, оставленные ответчиком без ответа.

Исходя из того, что по состоянию на 30.03.2011 работы по договору так и не были выполнены в полном объеме, руководствуясь ст.715 ГК РФ, п.7.1 договора, истец в одностороннем порядке отказался от исполнения договора, направив в адрес ответчика уведомление исх.N 02 от 11.01.2012, полученное субподрядчиком согласно почтовому отправлению 23.01.2012 (т.1 л.д.21).

Учитывая изложенное, принимая во внимание наличие законных оснований для расторжения договора в одностороннем порядке, арбитражный апелляционный суд полагает договор N 10/033-СТР от 30.06.2010 расторгнутым в одностороннем порядке ввиду ненадлежащего исполнения ответчиком договорных обязательств.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Неустойка является способом обеспечения обязательства, представляющим форму имущественной ответственности за его нарушение.

В соответствии со ст.333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно абзацу 2 пункта 1, пункту 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 ГК РФ только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

Из материалов дела не усматривается, что в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ЗАО "ДАР/ВОДГЕО" заявляло ходатайство о снижении заявленной ко взысканию неустойки.

Арбитражный апелляционный суд, проверив произведенный истцом расчет неустойки за период с 01.10.2010 по 18.04.2011 на его соответствие п.8.1 договора N 10/033-СТР от 30.06.2010, признал его обоснованным, а сумму неустойки в размере 1 000 000 руб. подлежащей взысканию с ответчика в пользу истца (т. 2 л.д. 7, 115).

Истцом также заявлено требование о взыскании суммы неосновательного обогащения, связанную с превышением суммы полученных денежных средств над суммой выполненных работ, в размере 425 000 руб. В указанную сумму входит 250 000 руб. переплаты (из расчета, что истцом на счет ответчика перечислено 2 000 000 руб., а работ фактически выполнено и принято на сумму 1 750 000 руб.), а также 175 000 руб. резерва, которые должны были удерживаться истцом до полного исполнения ответчиком своих обязательств.

Согласно ч. 1 ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.

Исследовав представленные в материалы дела платежные документы (т.1 л.д.83-85), суд апелляционной инстанции полагает доказанным и мотивированным факт наличия у ЗАО "ДАР/ВОДГЕО" неосновательного обогащения на сумму 250 000 руб.

Вместе с тем, арбитражный апелляционный суд полагает не подлежащим удовлетворению требование о взыскании с ответчика неосновательного обогащения в части 175 000 руб., поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства удержания или сбережения субподрядчиком указанной суммы при том, что договор подряда расторгнут, а обязательства из договора, соответственно, прекращены.

Кроме того, истцом заявлены требования о взыскании убытков, связанных с уменьшением договорной цены по Контракту N 434 от 30.12.2009 г. - в размере 3 000 000 руб., а также убытков связанных с удорожанием материалов - в размере 2 337 465 руб.

Указанные требования суд апелляционной инстанции полагает подлежащими оставлению без удовлетворения ввиду их недоказанности.

Так в обоснование удорожания материалов - в размере 2 337 465 руб. истец обязан представить доказательства увеличения их рыночной стоимости.

Допустимыми доказательствами могут служить заключения независимых оценщиков по данному вопросу, не был истец и лишен возможности просить суд о назначении оценочной экспертизы.

Указанных доказательств не представлено, о проведении экспертизы истец не просил.

В соответствии с п. 12.3 Контракта N 434 за невыполнение или ненадлежащее исполнение генподрядчиком обязательств по срокам строительства и ввода объекта в эксплуатацию в соответствии с графиком производства работ генподрядчик уплачивает заказчику - ОАО "Москапстрой" - неустойку в размере 0, 001 % от цены контракта за каждый день просрочки.

Вместе с тем, по дополнительному соглашению от 31.01.2012, на которое истец ссылается в обоснование понесенных им убытков в размере 3 000 000 руб., указанная сумма неустойки безосновательно была оплачена застройщику, а не заказчику, ввиду чего суду не представляется возможным отнести указанную сумму неустойки на убытки истца возникшие вследствие ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по договору от 30.06.2010.

Оценив сумму исковых требований, подлежащих удовлетворению в рамках настоящего дела, в силу статьи 110 АПК РФ с ЗАО "ДАР/ВОЗГЕО" в пользу ООО "ИНА Прогресс" подлежат взысканию расходы по госпошлине в размере 12 501 руб. руб.

Учитывая изложенное, руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 13 декабря 2012 года по делу N А41-33727/12 отменить.

Взыскать с закрытого акционерного общества "ДАР/ВОДГЕО" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ИНА Прогресс" 1 000 000 руб. неустойки, 250 000 руб. неосновательного обогащения, 12 501 руб. расходов по госпошлине.

В остальной части иска отказать.

Председательствующий

С.К. Ханашевич

Судьи

С.В. Боровикова Н.В. Марченкова