Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2013 г. N 09АП-9461/13

город Москва

15 апреля 2013 г.

Дело N А40-100926/12-115-683

Резолютивная часть постановления объявлена 08 марта 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 апреля 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

Судей С.Н. Крекотнева, Н.О. Окуловой

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.А. Прозоровской

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Лидер"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.02.2013

по делу N А40-100926/12-115-683, принятое судьей Л.А. Шевелевой

по заявлению ООО "Лидер"

(ОГРН 1087746681703, 117461, г. Москва, ул. Керченская, д. 20)

к ИФНС России N 2 по г. Москве

(ОГРН 1047702057809, 129110, г. Москва, ул. Б. Переяславская, д. 16)

о признании частично недействительным решения

третье лицо: ИФНС N 27 по г. Москве

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Шурупов А.В. по дов. N б/н от 10.07.2012

от заинтересованного лица - Федотова О.В. по дов. N 05-12/05433 от 08.04.2013; Абросимова Н.Е. по дов. N б/н от 30.11.2012; Хрулев А.С. по дов. N 05-12/03846 от 15.03.2013

от третьего лица - Бородин Г.Г. по дов. N 14 от 09.01.2013

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Лидер", обратилось в Арбитражный суд г. Москвы и просит признать недействительным решение вынесенное инспекцией Федеральной налоговой службы N 2 по г. Москве N 16 от 17.02.2012 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на прибыль за 2008, 2009, 2010 года в сумме 1 180 431 руб.; НДС за 4-й квартал 2009 года, 2 квартал 2010 года, в сумме 3 661 663 руб., а также соответствующих сумм пени и штрафа.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 05.02.2013 по делу N А40-100926/12-115-683 отказано в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "Лидер", к Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Москве о признании недействительным Решения N 16 от 17.02.2012 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на прибыль за 2008, 2009, 2010 год в сумме 1 180 431 руб.; НДС за 4-й квартал 2009 года, 2 квартал 2010 года, в сумме 3 661 663 руб., а также соответствующих сумм пени и штрафа.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Лидер" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит полностью отменить решение суда, принять новый судебный акт. В апелляционной жалобе заявитель указывает на ненадлежащее исследование судом первой инстанции фактических обстоятельств дела и отсутствие в решении суда надлежащей оценки доказательств по делу.

ИФНС России N 2 по г. Москве, в свою очередь, представила отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому инспекция просит оставить решение Арбитражного суда г. Москвы без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Заявителем заявлены ходатайства о приобщении к материалам дела документов, которые отклонены судом апелляционной инстанции, а документы возвращены заявителю.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, руководствуясь ст.ст. 123, 156, 266 и 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, ИФНС России N 2 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка ООО "Лидер" по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 01.01.2008 по 31.12.2010. По результатам проверки инспекцией составлен акт N 145/117 от 30.11.2011 и вынесено решение от 17.02.2012 N 16 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Общая сумма доначисленных налогов, пени, штрафов составила 38 826 971 рублей.

Не согласившись с вынесенным инспекцией решением, заявитель обратился в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве с апелляционной жалобой. Решением вышестоящего налогового органа от 20.04.2012 N 21-19/035623@ апелляционная жалоба ООО "Лидер" оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с решением Управления от 20.04.2012 N 21-19/035623@, Общество обратилось с жалобой в Федеральную налоговую службу России. Решением Федеральной налоговой службы России от 29.08.2012 NСА-4-9/14235@ Решение Инспекции от 17.02.2012 N16 изменено путем отмены: начисленного налога на добавленную стоимость в связи с необоснованным применением налоговых вычетов по взаимоотношениям с ООО "Крона", а также соответствующей суммы пеней и штрафов, и начисленного налога на добавленную стоимость в связи с допущенной арифметической ошибкой, а также соответствующей суммы пеней и штрафов.

Общество указывает, что инспекцией мероприятия налогового контроля проведены до вынесения решения от 28.07.2011 N 136 о проведении выездной налоговой проверки.

Данный довод заявителя судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку согласно ст.ст. 82, 90 НК РФ налоговый орган вправе проводить налоговый контроль посредством налоговых проверок, получения объяснений, проверки отчетности, осмотра помещения, а также в других формах, предусмотренных НК РФ. К числу других форм налогового контроля относится и участие свидетеля.

Согласно ст. 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Из содержания данной нормы, а также статей 87-89 НК РФ, определяющих порядок проведения налоговых проверок, не следует, что допрос свидетеля может быть осуществлен налоговым органом только в рамках проведения налоговых проверок.

В соответствии с п. 4 ст. 101 НК РФ при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (включая участников консолидированной группы налогоплательщиков), документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данных лиц, и иные документы, имеющиеся у налогового органа.

Таким образом, налоговый орган имел право учитывать имеющуюся информацию при вынесении оспариваемого решения.

Общество указывает довод о том, что не располагает сведениями о том, что налоговым органом предпринимались попытки вручить решение о проведении выездной налоговой проверки. По мнению суда апелляционной инстанции данный довод не состоятелен, поскольку налоговым инспектором, согласно материалам дела, предприняты все меры для вручения решения о проведении выездной налоговой проверки ООО "Лидер".

Государственная регистрация общества по адресу местонахождения юридического лица влечет за собой определенные обязанности, в том числе, и обязанность по обеспечению получения корреспонденции. Отсутствие налогоплательщика по адресу государственной регистрации, указанному в Едином государственном реестре юридических лиц, не снимает с него обязанности по получению корреспонденции по данному адресу.

Следовательно, Общество не обеспечило возможность получения входящей корреспонденции по адресу государственной регистрации в период направления решения о проведении выездной налоговой проверки.

В соответствии с п. 1 ст. 89 НК РФ выездная налоговая проверка проводится на территории (в помещении) налогоплательщика на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа.

В случае если у налогоплательщика отсутствует возможность предоставить помещение для проведения выездной налоговой проверки, выездная налоговая проверка может проводиться по месту нахождения налогового органа.

Согласно ст. 89 НК РФ решение о проведении выездной налоговой проверки выносит налоговый орган по месту нахождения организации.

В силу п. 12 ст. 89 НК РФ налогоплательщик обязан обеспечить возможность должностных лиц налоговых органов, проводящих выездную налоговую проверку, ознакомиться с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов. При проведении выездной налоговой проверки у налогоплательщика могут быть истребованы необходимые для проверки документы в порядке, установленном ст. 93 НК РФ

Согласно п. 1 ст. 93 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы. Требование о представлении документов может быть передано руководителю (законному или уполномоченному представителю) организации или физическому лицу (его законному или уполномоченному представителю) лично под расписку или передано в электронном виде по телекоммуникационным каналам связи. Если указанными способами требование о представлении документов передать невозможно, оно направляется по почте заказным письмом и считается полученным по истечении шести дней с даты направления заказного письма.

Суд апелляционной инстанции соглашается с позицией Арбитражного суда г. Москвы о том, что решение от 28.07.2011 N 136 о проведении выездной налоговой проверки и требование от 28.07.2011 N 12/136/тр о предоставлении документов правомерно направлены инспекцией заявителю по почте по всем известным налоговому органу адресам и было получено лично генеральным директором ООО "Лидер" Морозовым К.А.

Общество в заявлении указывает, что инспекцией с решением от 17.02.2012 N 16 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения не вручены документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля. Кроме того, оспариваемое решение инспекции вынесено налоговым органом в день рассмотрения материалов налоговой проверки и результатов дополнительных мероприятий налогового контроля.

По мнению заявителя, общество лишено возможности представить возражения на документы, полученные по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля, поскольку ознакомление с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля и рассмотрение материалов проверки состоялось в один день.

В соответствии с п. 1 ст. 100 НК РФ по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.

Согласно п. 5 ст. 100 НК РФ акт налоговой проверки в течение пяти дней с даты этого акта должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем).

В силу п. 6 ст. 100 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Согласно п. 6 ст. 101 НК РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

В соответствии с п. 1 ст. 101 НК РФ акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в п. 6 ст. 100 НК РФ. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

В соответствии с п.п. 1, 2 и 4 ст. 101 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки, в том числе материалов, полученных в результате дополнительных мероприятий налогового контроля, подтверждающих факт совершения нарушения законодательства о налогах и сборах, лично и (или) через своего представителя.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которое должно быть вручено лицу, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителю), в течение пяти дней после дня его вынесения.

Согласно п. 14 ст. 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных НК РФ, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

К таким основаниям отнесены нарушения существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки. К существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представлять объяснения.

Таким образом, участие лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в рассмотрении имеющихся у налогового органа материалов, должно быть обеспечено на всех стадиях осуществления налогового контроля.

По результатам проверки инспекцией составлен акт от 30.11.2011 N 145/117, который направлен в адрес общества (подтверждается почтовой квитанцией об отправке N 05573 от 30.11.2011 и описью вложения от 30.11.2012) и руководителя ООО "Лидер" (подтверждается почтовой квитанцией об отправке N 05574 от 30.11.2011, описью вложения от 30.11.2012) с сопроводительным письмом от 30.11.2011 N 08-12/27141. Одновременно с актом по указанным адресам направлено уведомление от 30.11.2011 N 08-12/27124, согласно которому общество приглашено в Инспекцию для рассмотрения материалов выездной налоговой проверки.

Представителю ООО "Лидер" Маковскому А.В. 19.12.2011 вручены акт выездной налоговой проверки от 30.11.2011 N 145/117 и уведомление от 19.12.2011 N 08-12/28557, в соответствии с которым обществу предложено явиться в инспекцию 18.01.2012 в 11 час. 00 мин. по адресу: г. Москва, ул. Б. Переяславская, д. 16, комн. 621 для рассмотрения акта выездной налоговой проверки от 30.11.2011 N 145 и материалов выездной налоговой проверки (что подтверждается сопроводительным письмом ИФНС России N 2 по г. Москве от 19.12.2011 N 08-12/28558).

В инспекцию представлены возражения ООО "Лидер" от 17.01.2012 N 03 на акт выездной налоговой проверки и прилагаемые к ним документы.

В отсутствие надлежащим образом извещенного заявителя 18.01.2012 состоялось рассмотрение материалов выездной налоговой проверки, что подтверждается протоколом от 18.01.2012 рассмотрения акта выездной налоговой проверки и других материалов выездной налоговой проверки.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки Инспекцией принято решение N 1 от 19.01.2012 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. Копия указанного решения вручена уполномоченному представителю общества 20.01.2012.

Руководителю общества Морозову К.А. 09.02.2012 вручено уведомление от 01.02.2012 N 08-12/01682 о вызове в налоговый орган на 16.02.2012 на рассмотрение материалов выездной налоговой проверки.

В связи с тем, что 16.02.2012 надлежащим образом извещенный заявитель в налоговый орган не явился, инспекцией составлен протокол от 16.02.2012 N 1 об ознакомлении проверяемого лица с материалами выездной налоговой проверки и результатами дополнительных мероприятий налогового контроля, а также протокол от 16.02.2012 рассмотрения акта выездной налоговой проверки от 30.11.2011 N 145/117, материалов проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля.

Таким образом, инспекцией предоставлено налогоплательщику право на ознакомление со всеми материалами, полученными в ходе выездной налоговой проверки.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу что довод общества о том, что невручение копий документов, подтверждающих доводы налогового органа, вместе с решением нарушает права налогоплательщика, не состоятелен.

Общество указывает, что решение от 19.01.2012 N 1 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля вынесено заместителем начальника инспекции Терешиным М.В., а фактическое рассмотрение материалов проверки, дополнительных мероприятий налогового контроля и возражений заявителя осуществлено начальником Инспекции Филимоновой Л.В.

Инспекцией вынесено решение от 17.02.2012 N 16 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, подписанное начальником инспекции Филимоновой Л.В.

Согласно протоколу от 16.02.2012 рассмотрения акта выездной налоговой проверки от 30.11.2011 N 145/117, материалов проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля начальником инспекции Филимоновой Л.В. рассмотрены не только материалы выездной налоговой проверки, возражения налогоплательщика, но и результаты дополнительно проведенных мероприятий налогового контроля. Следовательно, принцип непосредственного исследования доказательств должностным лицом налогового органа, принявшим решение по результатам выездной налоговой проверки, не нарушен.

Заявитель приводит довод о том, что выбранные налоговым органом аналогичные налогоплательщики не являются таковыми.

Вместе с тем, согласно ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признается полученный доход, уменьшенный на сумму произведенных расходов, определяемых в соответствии с главой 25 НК РФ. Доходы определяются на основании первичных документов и документов налогового учета.

Согласно ст. 249 НК РФ под доходами от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав признается выручка от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав.

Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

В соответствии со ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ). При этом расходы, уменьшающие величину полученных доходов, должны удовлетворять критериям, приведенным в п. 1 ст. 252 НК РФ, то есть быть экономически оправданными и выраженными в денежной форме, быть подтвержденными документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, и произведенными для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно ст. 9 Федерального Закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Расходы, согласно ст. 272 НК РФ, принимаемые для целей налогообложения с учетом положений главы 25 НК РФ, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений ст.ст. 318 - 320 НК РФ.

В силу ст. 318 НК РФ расходы на производство и реализацию, осуществленные в течение отчетного (налогового) периода, подразделяются на прямые и косвенные. Налогоплательщик самостоятельно определяет в учетной политике для целей налогообложения перечень прямых расходов, связанных с производством товаров (выполнением работ, оказанием услуг). При этом сумма косвенных расходов на производство и реализацию, осуществленных в отчетном (налоговом) периоде, в полном объеме относится к расходам текущего отчетного (налогового) периода с учетом требований, предусмотренных НК РФ. В аналогичном порядке включаются в расходы текущего периода внереализационные расходы. Прямые расходы относятся к расходам текущего отчетного (налогового) периода по мере реализации продукции, работ, услуг, в стоимости которых они учтены в соответствии со ст. 319 НК РФ.

В соответствии со ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Таким образом, в случае непредставления налогоплательщиком в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджет, расчетным путем не только на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, но также и данных об иных аналогичных налогоплательщиках.

Наделение налоговых органов правом исчислять налоги расчетным путем (согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.06.2010 N 5/10) вытекает из возложенной на них обязанности по осуществлению налогового контроля в целях реализации основанных на Конституции Российской Федерации и законах общеправовых принципов налогообложения - всеобщности и справедливости налогообложения, юридического равенства налогоплательщиков, равного финансового бремени. Допустимость применения расчетного метода исчисления налогов непосредственно связана с обязанностью правильной, полной и своевременной их уплаты и обусловливается неправомерными действиями (бездействием) налогоплательщика. Поэтому сам по себе данный метод исчисления налогов, при обоснованном его применении, не может рассматриваться как ущемление прав налогоплательщиков.

В связи с непредставлением обществом документов по требованию N 08-12/136/тр от 28.07.2011, у инспекции возникло право применения положений пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ на определение налоговых обязательств заявителя расчетным путем.

Из оспариваемого решения видно, что критериями выбора инспекцией аналогичных налогоплательщиков являлись: период деятельности, ведение аналогичного вида деятельности, место осуществления деятельности, выручка от реализации, среднесписочная численность работников, организационно-правовая форма, сезонность деятельности.

На основании ст. 31 НК РФ инспекцией для расчета налога на прибыль организаций сделана выборка финансовых показателей по предприятиям, занимающимся аналогичным видом деятельности, выбраны организации, зарегистрированные в инспекции отвечающие следующим требованиям (согласно акту выездной налоговой проверки N 145/117 от 30.11.2011): вид деятельности - прочая оптовая торговля (ОКВЭД - 51.70); код НО по КПП - 7702 - ИФНС России N 2 по г. Москве; организационно-правовая форма - Общество с ограниченной ответственностью; территория реализации - г. Москва; сезонность деятельности - весь отчетный год; сопоставимая среднесписочная численность; участие в договорах о совместной деятельности, простого товарищества - не участвуют. Наименование и финансовые показатели аналогичных предприятий, взятых для сравнительного анализа, являются налоговой тайной и согласно п. 2 ст. 102 НК РФ не подлежит разглашению налоговыми органами.

Выбор методов и порядка исчисления налога на прибыль производится расчетным путем исходя из конкретной ситуации и напрямую должен быть связан с содержанием той информации, которая имеется у налогового органа о налогоплательщике, а также с порядком формирования налоговой базы, порядком исчисления налога, установленным гл. 25 НК РФ. Таким образом, к данным аналогичных организаций, использование которых применимо в таких расчетах, относятся, в первую очередь, показатели деклараций по налогу на прибыль, другой налоговой и бухгалтерской отчетности.

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с НК РФ.

При этом налоговым органом были произведены расчет средней выручки налогоплательщика по аналогичным налогоплательщикам и расчет средней суммы расходов налогоплательщика по аналогичным налогоплательщикам.

Инспекцией расчетная выручка заявителя определялась следующим путем: умножение фактической численности работников (с учетом персонала, привлеченного по гражданско-правовым договорам, либо привлеченных без оформления) данной организации на средний показатель суммы выручки, приходящейся на 1-го работника, исчисленной по данным аналогичных налогоплательщиков за соответствующий налоговый период.

На основании средней выручки (дохода) от реализации на 1 работника аналогичны налогоплательщиков и фактической численности Общества путем перемножения данных показателей определяется расчетная выручка (доход) от реализации по ООО "Лидер".

Инспекцией при сравнении показателей за 2008 год использованы данные документов бухгалтерского и налогового учета, в частности, деклараций по налогу на прибыль за 2008 год.

В аналогичном порядке определяется суммы расходов, уменьшающих сумм доходов от реализации проверяемого лица.

ООО "Графт" и ООО "Ами", которые поставлены на учет до 2008 года, при сравнении показателей за 2009 год использованы данные документов бухгалтерского и налогового учета, в частности, деклараций по налогу на прибыль за 2009 год. ООО "Спайс" и ООО "Астер", которые поставлены на учет до 2009 года, при сравнении показателей за 2010 год использованы данные документов бухгалтерского и налогового учета, в частности, деклараций по налогу на прибыль за 2010 год. ООО "СпецТорг" и ООО "Венус", которые поставлены на учет до 2010 года.

Довод заявителя о необоснованности применения показателей деятельности указанных организаций при определении налоговых обязательств ООО "Лидер" суд апелляционной инстанции признает несостоятельным, поскольку он противоречит фактическим обстоятельствам дела. Суд указывает, что пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ не предусматривает в качестве аналогичного налогоплательщика, экономические показатели и условия хозяйственной деятельности которого полностью совпадают с соответствующими показателями проверяемого налогоплательщика.

Инспекцией для расчета суммы налога на прибыль за 2009 год, подлежащей уплате ООО "Лидер", была осуществлена выборка наиболее аналогичных по показателям налогоплательщиков, согласно указанным выше критериям. Инспекция просит обратить внимание суда, что объем выручки ООО "Лидер" за 2009 год. составил 739 849 922 руб., в результате выборки наиболее приближены по показателям объемы выручки ООО "Спайс" (1 004 997 311 руб), ООО Астер" (420 182 986 руб.). Учитывать отдельно показатели данных аналогичных налогоплательщиков нецелесообразно, в связи с этим при расчете суммы налога подлежащего уплате ООО "Лидер" учитывался средний показатель за 2009 год (712 590 149 руб.).

Аналогично выбраны налогоплательщики и произведен расчет суммы налога на прибыль подлежащего уплате ООО "Лидер" за 2010 год, с учетом среднего показателя объемов выручки аналогичных налогоплательщиков за 2010 год (ООО "Спецторг", ООО "Венус").

Относительно выбранных аналогичных налогоплательщиков, необходимых для расчета суммы налога на прибыль подлежащего уплате ООО "Лидер" за 2008 год, показатели объемов выручки ООО "Графт", ООО "АМИ" являются в наибольшей степени схожими с объемом выручки ООО "Лидер", учитывая весь перечень критериев для выборки.

Сведения о количестве среднесписочной численности работников аналогичных налогоплательщиков, отраженные в таблице на стр. 11 решения, подтверждается реестром сведений о доходах физических лиц ООО "АМИ" за 2008 год N 1 от 19.01.2009, сведениями о доходах физических лиц из базы данных ФНС России в отношении ООО "Графт" за 2008 год, реестром сведений о доходах физических лиц ООО "Спайс" за 2009 год N 6813 от 31.03.2010, реестром сведений о доходах физических лиц ООО "Астер" за 2009 год N 5802 от 25.03.2010, реестром сведений о доходах физических лиц ООО "Венус" за 2010 год N 784 от 02.03.2011, реестром сведений о доходах физических лиц ООО "СпецТорг" (ООО "ПОИНТЕР") за 2010 год N 1 от 17.03.2011.

Согласно расчету, отраженному на стр. 13 решения, инспекцией установлена неуплата (неполная уплата) ООО "Лидер" налога на прибыль организаций, которая составила 1 180 431 руб.

Из материалов дела видно, что инспекцией в адрес общества инспекцией направлены письма с сопроводительным письмом от 02.11.2011 N 08-12/25082 с предложениями представить налоговому органу сведения по ООО "Лидер" за период 2008-2010 года. Однако, сведения обществом в ИФНС России N 2 по г. Москве не представлены, следовательно, заявитель не воспользовался правом представить сведения об известным ему аналогичных налогоплательщиках.

Так же заявитель не представил более подробные сведения о своей деятельности, сведения о поставщиках и другую информацию, которая была запрошена инспекцией в письме от 02.11.2011 N 08-12/25037.

Таким образом, выборка аналогичных налогоплательщиков осуществлена на основании сведений, имеющихся у налогового органа.

Учитывая вышеизложенное можно сделать вывод о том, что доводы заявителя о некорректном сравнении инспекцией налогоплательщиков, аналогичных заявителю, и невозможности учета для сравнения 2008 года, не имеют нормативно-документального обоснования, а, следовательно, не могут быть приняты судом.

Поскольку в ходе проведения проверки предпринимателем не представлены необходимые для расчета налогов документы, расчет сумм налогов произведен инспекцией в соответствии с пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ.

Извещение о рассмотрении материалов налоговой проверки направлено инспекцией по месту государственной регистрации налогоплательщика, сведения об изменении места фактического местонахождения в инспекцию не представлялись, налогоплательщиком не обеспечено получение почтовой корреспонденции по известному инспекции адресу и не указано иного адреса для направления почтовой корреспонденции.

Установленные при рассмотрении дела обстоятельства: отсутствие предпринимателя при проведении выездной налоговой проверки, уклонение от участия в рассмотрении материалов проверки, а также представление документов, подтверждающих, по ее мнению, произведенные в рамках осуществления предпринимательской деятельности расходы, лишь в суд, свидетельствуют о целенаправленном создании условий, препятствующих инспекции осуществлять налоговый контроль, что является нарушением положений пп. 7 п. 1 ст. 23 НК РФ, согласно которым налогоплательщики обязаны выполнять законные требования налогового органа об устранении выявленных нарушений законодательства о налогах и сборах, а также не препятствовать законной деятельности должностных лиц налоговых органов при исполнении ими своих служебных обязанностей.

Предприниматель знал о проводимой в отношении него налоговой проверке и в течение длительного времени не предпринимал никаких мер по оказанию содействия налоговому органу в установлении фактических обстоятельств, связанных с исчислением и уплатой налогов, в том числе и при определении налоговым органом расчетным путем сумм налогов, подлежащих уплате налогоплательщиком.

При этом, имея в наличии бухгалтерские документы, которые впоследствии представила в арбитражный суд, уклонялась от представления их налоговому органу при проведении налоговой проверки.

Такое поведение налогоплательщика влечет для него негативные последствия, в том числе лишает его права ссылаться на необоснованность применения расчетного метода при определении сумм налогов, подлежащих уплате.

По мнению заявителя, налоговый орган в обоснование данного довода не указал какие данные книг и деклараций учитывались, а так же что не представленные счета-фактуры должны быть поименованы в оспариваемом решении.

Вместе с тем, в оспариваемом решении приведена подробная таблица по представленным в налоговый орган налоговым декларациям по НДС за период 2008-2010 годы, в которой указаны как показатели налоговых деклараций, так и налоговые периоды. Также в оспариваемом решении отражена таблица, в которой указаны показатели налоговых обязательств по НДС, с учетом представления заявителем с возражениями вышеуказанных документов, согласно которой сумма НДС к вычету по данным налоговой декларации за 4 квартал 2009 года составила 41 791 316 руб. А согласно представленным заявителем к возражениям документам (счетам-фактурам и книге покупок за 2009 год) сумма НДС к вычету составила 41 340 503 руб.

В ходе выездной налоговой проверки счета-фактуры от 01.11.2009 N 404 на сумму 525 295 рублей, в том числе НДС - 80 130 руб.; от 31.12.2009 N 767 на сумму 2 428 261 руб., в том числе НДС - 370 413 рублей, подтверждающие обоснованность применения налоговых вычетов в 4 квартале 2009 года, обществом не представлены.

Кроме того, в возражениях на акт выездной налоговой проверки ООО "Лидер" отразил свою позицию и представил в налоговый орган перечень документов в подтверждение, по его мнению, обоснованности вычета НДС.

Таким образом, у налогового органа, при рассмотрении представленных к возражениям документов имелись основания полагать, что заявителем представлен весь имеющийся у организации пакет документов в обоснование заявленных возражений.

Непредставление ООО "Лидер" счетов-фактур от 01.11.2009 N 404, от 31.12.2009 N 767 в ходе рассмотрения возражений означает, что налогоплательщик не возражает по вмененному инспекцией нарушению п. 2 ст. 169 НК РФ, в частности необоснованное применение налоговых вычетов в размере 450 543 руб., в виду отсутствия документов (счетов-фактур), являющихся основанием для применения налоговых вычетов.

В соответствии со ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету.

Относительно довода заявителя о том, что у инспекции имелись документы, полученные от контрагентов ООО "Лидер", суд апелляционной инстанции указывает, что налоговый орган, реализуя права, предусмотренные ст. 93.1 НК РФ в части истребования документов (информации) о налогоплательщике, плательщике сборов и налоговом агенте или информации о конкретных сделках, не имеет оснований для безусловного подтверждения того или иного обстоятельства, только принимая во внимание представленные контрагентами проверяемой организации документы, учитывая, что проверяемая организация первичную документацию по финансово-хозяйственной деятельности не представляет.

Сама цель встречной проверки, в частности, установление факта совпадения (несоответствия) данных по финансово-хозяйственным операциям у контрагента и проверяемого налогоплательщика, в таком случае становится невыполнимой.

Дополнительный лист N 1 и счета-фактуры N 360 от 21.05.2010, N 363 от 04.06.2010, N 368 от 04.06.2010, N 365 от 10.06.2010, на которые ссылается налогоплательщик в обоснование показателей налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2010 года в ходе налоговой проверки в инспекцию не представлялись. В материалах настоящего дела данные документы так же отсутствуют.

При сравнении показателей книг покупок за 2 квартал 2010 года и показателей налоговых вычетов в налоговой декларации по НДС установлено расхождение за 2 квартал 2010 года на сумму 3 210 820 руб. Заявителем счета-фактуры на сумму 3 210 820 руб., подтверждающие обоснованность налоговых вычетов, заявленных в налоговой декларации за 2 квартал 2010 года, в ходе проверки представлены не были.

Заявитель приводит довод о том, что инспекцией не были учтены показатели представленной ООО "Лидер" 19.01.2011 в порядке ст. 81 НК РФ уточненной налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2010 года. Указанный довод не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку заявителем 19.01.2011 представлена первичная (номер корректировки 0) налоговая декларация по НДС за 4 квартал 2010 года, в которой заявлена к возмещению сумма НДС в размере 4 977 310 руб. Данный факт отражен в решении в таблице налоговых обязательств по НДС ООО "Лидер".

Относительно показателей налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2010 года, из материалов дела видно, что данная декларация была представлена заявителем 19.07.2010.

Согласно сведениям, указанным в декларации, сумма НДС, подлежащая вычету составляла 23 627 458 руб., что так же в полной мере соответствует данным, отраженным в таблице налоговых обязательств по НДС ООО "Лидер" на стр. 26 решения.

Факта представления ООО "Лидер" уточненной налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2010 года с измененными показателями ИФНС России N 2 по г. Москве не зарегистрировано.

Таким образом, заявитель, представляя суду не соответствующие действительности сведения, злоупотребляет, представленными ему правами, и пытается ввести суд в заблуждение.

Заявитель не согласен с привлечением к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, по совершенным в 2008 году правонарушениям, поскольку истек срок давности.

В соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) признается налоговым правонарушением, влекущим взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога.

Согласно п. 1 ст. 113 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения, либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности).

В отношении налоговых правонарушений, предусмотренных ст.ст. 120 и 122 НК РФ исчисление срока давности привлечения к ответственности за их совершение производится со следующего дня после окончания соответствующего налогового периода, в течение которого было совершено данное правонарушение. Таким налоговым периодом при квалификации действий налогоплательщика по ст. 122 НК РФ является период, предоставленный для исполнения соответствующей обязанности по уплате налога.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут служить основанием для отмены решения, принятого Арбитражным судом г. Москвы. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.02.2013 по делу N А40-100926/12-115-683 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

С.Н. Крекотнев Н.О. Окулова