Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 апреля 2013 г. N 11АП-3002/13

г. Самара

05 апреля 2013 г.

Дело N А72-2897/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 02 апреля 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 апреля 2013 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балашевой В.Т.,

судей Морозова В.А., Туркина К.К.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гараевой Д.Н.,

с участием:

от истца - директор Марков С.Д., протокол от 14.03.2011 N 5,

в отсутствие ответчика и третьих лиц, извещенных надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 02 апреля 2013 года апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис", г. Ульяновск, на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 23 января 2013 года по делу N А72-2897/2012 (судья Лобанова И.А.),

по иску общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис", г. Ульяновск, ИНН 7327000202, ОГРН 1027301483692, к обществу с ограниченной ответственностью "ЭнергоСтройМонтаж", г. Ульяновск, ИНН 7325063969, ОГРН 1067325054961,

третьи лица:

- общество с ограниченной ответственностью "МХО "Симбирскгазификация", р.п. Вешкайма, Вешкаймский район, Ульяновская область,

- администрация муниципального образования "Вешкаймский район", р.п. Вешкайма, Вешкаймский район, Ульяновская область,

о взыскании 791 751 руб. 41 коп.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Стройсервис" (далее - ООО "Стройсервис", истец) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ЭнергоСтройМонтаж" (далее - ООО "ЭСМ", ответчик) о взыскании долга в сумме 700 000 руб. за работы, выполненные по договору субподряда N 13/09 от 19.06.2009, процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 91 751 руб. 41 коп. за период просрочки 05.05.2010 по 31.03.2012 и по день фактической оплаты.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "МХО "Симбирскгазификация" (далее - ООО "МХО "Симбирскгазификация") и Администрация муниципального образования "Вешкаймский район" (далее - Администрация).

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 23.01.2013исковые требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, исковые требования удовлетворить.

Доводы заявителя жалобы основаны на том, что поскольку ответчиком были приняты выполненные истцом работы, то в силу статей 711, 717, 720, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, условий договора и при отсутствии отказа от его исполнения, ответчик обязан их оплатить. Заявитель жалобы также полагает, что судом не соблюдены положения ст. 55 АПК РФ, поскольку проводившие экспертизу эксперты не обладают специальными знаниями.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик просит оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным.

Представители ответчика и третьих лиц в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд рассматривает дело указанных лиц.

В судебном заседании представитель истца поддержал апелляционную жалобу, по изложенным в ней доводам.

Выслушав объяснения представителя истца, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и в совокупности с представленными доказательствами, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены оспариваемого судебного акта в силу следующего.

Как следует из материалов дела, 29.05.2009 между муниципальным учреждением администрация муниципального образования "Вешкаймский район" (заказчиком) и ООО "МХО "Симбирскгазификация" (подрядчиком) во исполнение протокола заседания единой комиссии N 02090А от 18.05.2009 г. заключен муниципальный контракт, предметом которого является выполнение Подрядчиком своими силами работ по прокладке внутрипоселковых газопроводов Вешкаймского района Ульяновской области, согласно утвержденной проектно-сметной документации, которая является неотъемлемой частью государственного контракта (т. 2 л.д. 117-120).

В свою очередь, ООО "МХО "Симбирскгазификация" (генподрядчик) заключило с ООО "ЭСМ" (субподрядчиком) договор субподряда N 262/09 от 01.06.2009 на выполнение собственными силами и средствами следующей работы: строительство газопровода среднего и низкого давления в р.п. Чуфарово, с. Березовка, с. Канабеевка Вешкаймского района Ульяновской области. В пункте 4.1 данного договора его стороны установили, что субподрядчик может выполнять работы с привлечением иных лиц (т. 1 л.д. 106-110).

18.06.2009 между ООО "ЭСМ" (генеральным подрядчиком) и ООО "Стройсервис" (субподрядчиком) был заключен договор субподряда N 13/09 (далее - договор), по условиям которого субподрядчик обязался выполнить собственными и привлеченными силами, средствами и из своего материала следующую работу: строительство газопровода среднего и низкого давления в р.п. Чуфарово, с. Березовка, с. Канабеевка Вешкаймского района Ульяновской области в соответствии с условиями настоящего договора, заданием заказчика и проектной документацией, являющейся неотъемлемой частью договора (т. 1 л.д. 89-91).

Заключенный сторонами договор по своей правовой природе является договором строительного подряда, регулируемым нормами параграфов 1 и 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Сторонами подписаны акты о приемке выполненных работ формы КС-2, том числе: акт N 1 от 24.07.2009 на сумму 2 297 933 руб., акт N 2 от 24.07.2009 на сумму 808 667 руб., а также справка формы КС-3 от 24.07.2009 на общую сумму 3 106 600 руб. (т.1, л.д. 53-61).

Из материалов дела следует, что ответчик перечислил истцу по договору 2 406 600 руб. платежными поручениями N 531 от 28.10.2009, N 554 от 12.11.2009, N 571 от 30.11.2009, N 575 от 01.12.2009 (т. 1 л.д. 67-70).

Претензии ООО "Стройсервис" об оплате долга в сумме 700 000 руб. были оставлены ООО "ЭМС" без удовлетворения, что послужило основанием для обращения с настоящим иском в арбитражный суд.

Ответчик, возражая против предъявленных исковых требований, сослался на то, что часть работ, а именно, по газопроводу с. Канабеевка в сумме 280 269 руб. и 208 123 руб. по с. Березовка выполнены за счет средств и силами ООО "ЭСМ"; работы на сумму 104 987 руб. не выполнены истцом вообще, что подтверждается генподрядчиком - ООО "МХО "Симбирскгазификация"; коэффициент зимнего удорожания в сумме 132 218 руб. в акты от 24.07.2009 включен необоснованно; акты N 1 и N 2 являются промежуточными, поскольку работы велись по строительству газопровода и после 24.07.2009; спорные акты и справка подписаны были ответчиком ранее выполнения работ истцом, для перечисления денежных средств для оплаты выполненных работ.

В связи с наличием между сторонами спора об объеме и стоимости фактически выполненных работ по ходатайству ответчика определением суда 20.07.2012 назначена судебная строительная экспертиза, производство которой поручено экспертам ООО "СОЭКС - Ульяновская ТПП" Пазушкину П. Б., Лутченко С. В.

Согласно заключению экспертов ООО "СОЭКС - Ульяновская ТПП" N 026-043-02-00418 от 26.11.2012 определить фактического исполнителя работ, указанных в Акте N 1 о приемке выполненных работ от 24.07.2009 и в Акте N 2 о приемке выполненных работ от 24.07.2009, не представляется возможным.

Вместе с тем, факт выполнения работ ООО "ЭнергоСтройМонтаж", по мнению экспертов, подтверждается актами освидетельствования скрытых работ и протоколами проверки качества сварных швов методами неразрушающего контроля.

В подтверждение тому, что работы, указанные в актах N 1 и N 2 от 24.07.2009 г., выполнялись ООО "Стройсервис" на экспертизу дополнительно представлены только Справка о стоимости выполненных работ от 24.07.2009, подписанная ООО "ЭнергоСтройМонтаж" и ООО "Стройсервис", и счет-фактура N 42/2 от 24.07.2009 на сумму выполненных работ по актам N1 и N2 от 24.07.2009. Других исполнительно-технических не представлено.

Объем работ по акту N 1 от 24.07.2009 соответствует проектно-сметной документации ЛС 445-02-03 "Газопровод низкого давления (Р=0,003 МПа)". Объем работ по акту N 2 от 24.07.2009 соответствует проектно-сметной документации ЛС 448-02-03 "Газопровод низкого давления (Р=0,003 МПа)".

Определить фактического исполнителя работ, указанных в Перечне невыполненных работ и не использованных материалов субподрядчиком (выполненном по форме Акта N 1 от 24.07.2009) не представляется возможным.

Эксперты отметили, что работы и материалы, изложенные в рассматриваемом Перечне, были приняты ООО "ЭнергоСтройМонтаж" у ООО "Стройсервис" согласно акту N 1 от 24.07.2009 и справке о стоимости выполненных работ от 24.07.2009. В последующем, данные работы и материалы были приняты ООО "Межмуниципальное хозяйственное общество "Симбирскгазификация" согласно акту N 1 от 08.07.2009 и акту N2 от 21.12.2009, за исключением работ по п. N18 (N68 по смете) и N19 (N69 по смете) из рассматриваемого Перечня. Во всех последующих актах вплоть до сдачи строительного объекта информация о приеме работ по указанным пунктам отсутствует.

Информация о сумме выполненных работ отражена в Акте N 1 от 24.07.2009 и с несущественными отличиями соответствует проектно-сметной документации ЛС 445-02-03 "Газопровод низкого давления (Р=0,003 МПа)".

Определить фактического исполнителя работ, указанных в Перечне невыполненных работ и не использованных материалов субподрядчиком (выполненном по форме Акта N 2 от 24.07.2009) не пpeдcтaвляeтся возможным. Информация о сумме выполненных работ отражена в Акте N 2 от 24.07.2009 г. и с несущественными отличиями соответствует проектно-сметной документации ЛС 448-02-03 "Газопровод низкого давления (РЮ,003 МПа)".

Определить, кем выполнены работы, указанные в рассматриваемом Перечне работ и материалов, не оплаченных со стороны заказчика генподрядчику (выполненном по форме ктаN 1 от 24.07.2009), не представляется возможным. Работы, указанные в Перечне, были приняты ООО "ЭнергоСтройМонтаж" у ООО "Стройсервис" согласно Акту N 1 от 24.07.2009 и справке о стоимости выполненных работ от 24.07.2009.

В дальнейшем, при сдаче работ компанией ООО "ЭнергоСтройМонтаж" компании ООО "Межмуниципальное хозяйственное общество "Симбирскгазификация" оформлены Акт N 1 от 08.07.2009 и Акт N2 от 21.12.2009. Данные акты не содержат информацию о приемке у ООО "ЭнергоСтройМонтаж" работ и материалов c l по 11 и с 17 но 22 порядковые номера рассматриваемого Перечня работ и материалов. Однако, с 12 по 16 порядковые номера позиций Перечня информация компанией ООО "ЭнергоСтройМонтаж" представлена некорректно. Например, по п. 13 (п. 154 по смете) "Песок природный для строительных работ повышенной крупности и крупный" указано, что ООО "Межмуниципальное хозяйственное общество "Симбирскгазификация" не приняло у ООО "ЭнергоСтройМонтаж 1,5 м3 песка. Тем не менее, актом N2 от 21.12.2009 принято 8 м3 у ООО "ЭнергоСтройМонтаж", а ЛС 445-02-03 и актом N1 от 24.07.2009 предусмотрено всего 1,5 м3 песка.

Информация о сумме выполненных работ отражена в Акте N 1 от 24.07.2009 г. и с несущественными отличиями соответствует проектно-сметной документации ЛС 445-02-03 "Газопровод низкого давления (Р=0,003 МПа)".

Эксперты пришли к выводу, что, исходя из отчетного периода выполнения работ с 20.06.2009 по 24.07.2009, а также учитывая, что Акт приемки законченного строительством объекта газораспределительной системы "Внутрипоселковые газовые сети с. Канабеевка Вешкаймского района Ульяновской области" содержит сведения о начале работ по объекту 26.06.2009 и завершении работ по объекту 20.10.2009, акт приемки законченного строительством объекта газораспределительной системы "Внутрипоселковые газовые сети с. Березовка Вешкаймского района Ульяновской области" содержит сведения о начале работ по объекту 10.06.2009 и завершении работ по объекту 01.10.2009, то работы, выполненные ООО "Стройсервис" в летний период времени, оплате с учетом коэффициента зимнего удорожания не подлежат.

Фактический объем и стоимость работ по строительству газопровода среднего и низкого давления в с. Березовка, с. Канабеевка Вешкаймского района Ульяновской области, включенных в акты по форме КС-2 N 1, N 2 от 24.07.2009 соответствуют проектно-сметной документации ЛС 448-02-03 "Газопровод низкого давления (Р=0,003 МПа)" и ЛС 445-02-03 "Газопровод низкого давления (Р=0,003 МПа)".

Стоимость работ в базовых ценах (без учета накладных расходов и сметной прибыли), указанных в Акте N 1, составляет: 400 547, 43 руб., а по ЛС 445-02-03 составляет 400 544,88 руб. Стоимость работ в базовых ценах (без учета накладных расходов и сметной прибыли), указанных в Акте N 2, составляет: 162 082 руб., а по ЛС 448-02-03 составляет 162 084, 13 руб. (т. 6, л.д. 38-185).

В дополненном заключении N 026-043-02-00418/1 от 09.01.2013 эксперт пришел к следующему выводу: с учетом обстоятельства, что отчетный период выполнения работ с 20.06.2009 по 24.07.2009 (согласно акту N 1 от 24.07.2009 и акту N 2 от 24.07.2009), а также учитывая, что акты приемки законченного строительством объекта газораспределительной системы "Внутрипоселковые газовые сети с. Канабеевка Вешкаймского района Ульяновской области" содержит сведения о начале работ по объекту 26.06.2009 и завершении работ по объекту 20.10.2009, акт приемки законченного строительством объекта газораспределительной системы "Внутрипоселковые газовые сети с. Березовка Вешкаймского района Ульяновской области" содержит сведения о начале работ по объекту 10.06.2009 и завершении работ по объекту 01.10.2009, работы, выполненные ООО "Стройсервис" в летний период времени, оплате с учетом коэффициента зимнего удорожания не подлежат" (т.7, л.д. 74-80).

Правилами безопасности систем газораспределения и газопотребления, утвержденных постановлением Госгортехнадзора России от 18.03.03 N 9, установлено, что строительство наружных (в том числе межпоселковых) газопроводов вправе осуществлять организации, специализирующиеся в области строительства инженерных систем (коммуникаций) и трубопроводного транспорта, имеющие аттестованных монтажников, сварщиков, специалистов сварочного производства, соответствующую производственную базу и аттестованную лабораторию контроля качества сварочно-монтажных и изоляционных работ в порядке, установленном Госгортехнадзором России (п. 3.1.5). На сварочных стыках подземных газопроводов должна быть нанесена маркировка (клеймо сварщика), выполнившего сварку. На сварочные стыки полиэтиленовых газопроводов должны быть оформлены журналы производства работ и (или, как правило, автоматически) протоколы, позволяющие установить время и режим сварки, а также сварщика, выполнившего сварку (п.3.1.23).

Возражая против удовлетворения требования в части выполнения истцом работ по газопроводам с. Канабеевка на сумму 280 269 руб. и с. Березовка на сумму 208 123 руб., ответчик сослался на то, что работы по сварке полиэтиленовых труб и сопряженных с ними работ - по очистке полости трубопровода, монтажу инвекторного узла для очистки и испытания газопровода, контролю качества и газосварки дополнительного оборудования, а также освобождение траншей от воды, изоляция труб, выполнены им самим.

Доводы ответчика в данной части судом признаны обоснованными, исходя их совокупности исследованных письменных доказательствам, в частности: журналов работ, протоколов проверки сварных стыков, строительных паспортов подземного газопровода, аттестационных удостоверений сварщиков ООО "ЭСМ", и выводов экспертов.

Их представленных в материалы дела доказательств следует, что сварка труб осуществлялась сварщиками ООО "ЭСМ" - Самсоновым, Григорьевым, которыми на сварочных стыках нанесены маркировки (клеймо сварщика).

Факт выполнения спорных работ ООО "ЭСМ" подтверждается также актами освидетельствования скрытых работ и протоколами проверки качества сварных швов методами неразрушающего контроля.

Истец в подтверждение выполнения данных работ представил договор с индивидуальным предпринимателем Слобожаниным А.М. от 22.07.2009, акты КС-2 от 22.07.2009, 27.09.2009 и справки КС-3, которые судом правомерно не приняты в качестве доказательств, подтверждающих выполнения данных работ истцом.

В подписанных между истцом и индивидуальным предпринимателем Слобожаниным А.М. актах КС-2 от 22.07.2009, 27.09.2009 имеется ссылка на иные договоры N 11а, N 12а от 05.06.2009. Договор между истцом и индивидуальным предпринимателем Слобожаниным А.М. был заключен до заключения сторонами спорного договора. При этом, работы, указанные в актах от 27.07.2009 и 22.07.2009, не совпадают с работами, указанными в актах КС-2, подписанных между истцом и ответчиком.

Таким образом, доказательств выполнения спорных работ сварщиками индивидуального предпринимателя Слобожанина А.М. истец не представил.

Оценив совокупность доказательств, представленных в материалы дела, суд пришел к правильному выводу о недоказанности выполнения истцом работ на сумму 280 269 руб. на объекте в с. Канабеевка и 208 123 руб. на объекте с. Березовка.

Истцом также не представлено доказательств производства работ и затрат материалов по позициям N N 53, 55, 60, 62, 63, 65, 67, 153, 158, 166, 189, 191 по акту N 1 на сумму 104 987 руб.

Из материалов дела следует, что данный объем работ не принимался ООО "МХО "Симбирскгазификация" от ООО "ЭСМ" в связи с невыполнением, что подтверждается Журналом выполнения работ ООО "ЭСМ", а работы по позициям N N 68, 69, 167, 168 из проекта были исключены.

Включение истцом в стоимость выполненных работ коэффициента зимнего удорожания на сумму 132 218 руб., является неправомерным, противоречащим фактическим обстоятельствам дела (выполнение работ в летний период), а также п. 4.33 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004), утвержденной Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1, а также Сборнику сметных норм дополнительных затрат при производстве ремонтно-строительных работ в зимнее время (ГСНр 81-05-02-2001), утвержденному Постановлением Госстроя России от 19.06.2001 N 61, регламентирующему применение дополнительных затрат, связанных с усложнением производства работ в зимнее время.

Поскольку истцом не представлено бесспорных доказательств выполнение работ на общую сумму 593 379 руб. (280 269 руб. + 208 123 руб. + 104 987 руб.) и правомерности применение коэффициента зимнего удорожания на сумму 132 218 руб., с учетом произведенной ответчиком оплаты, суд обоснованно отказал в удовлетворении исковых требований.

Доводы заявителя жалобы о том, что поскольку ответчиком были приняты выполненные истцом работы без замечаний, то в силу статей 711, 720, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, условий договора и при отсутствии отказа от его исполнения, ответчик обязан их оплатить, основаны на неправильном толковании норм материального права.

В пункте 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ, что в данном, случае и было сделано ответчиком.

Ссылки заявителя на то, что проводившие экспертизу эксперты не обладают специальными знаниями, необоснованны.

Судебная экспертиза проведена в соответствии с требованиями статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В заключении экспертов отражены все сведения, предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в частности сведения об экспертах (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, занимаемая должность), которым поручено проведение судебной экспертизы.

При назначении экспертизы представители истца не заявляли отводы экспертам. Доказательств того, что эксперты по своей квалификации не могут проводить экспертизу, истец не представил. Достаточных аргументов, ставящих под сомнения выводы экспертов, не указал. Заключение экспертов оценено наряду с другими доказательствами по делу и ему дана надлежащая правовая оценка.

Кроме того, у истца была возможность заявить ходатайство о назначении повторной или дополнительной экспертизы, однако, этого им сделано не было.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы не опровергают установленные по делу обстоятельства.

На основании изложенного арбитражный апелляционный суд доводы заявителя жалобы отклоняет, и считает, что обжалуемое решение принято судом первой инстанции обоснованно, в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права. Выводы суда, изложенные в решении, соответствуют обстоятельствам дела. Обстоятельства, имеющие значение, исследованы полно в соответствии с представленными доказательствами. Оснований для отмены решения суда не усматривается.

В соответствии с частями 1, 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 2 000 руб. относятся на истца.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 23 января 2013 года по делу N А72-2897/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

В.Т. Балашева

Судьи

В.А. Морозов К.К. Туркин