Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2013 г. N 07АП-917/13

г. Томск

4 апреля 2013 г.

Дело N А27-12835/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2013.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 апреля 2013.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего В. А. Журавлевой

судей: Л. А. Колупаевой, Л. Е. Ходыревой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи А. С. Левенко с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: не явился, извещен;

от заинтересованного лица: Т. Н. Круговой по доверенности от 28.12.2012, удостоверение;

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области и общества с ограниченной ответственностью "Участок "Коксовый" на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 13.12.2012 по делу N А27-12835/2012 (судья И. В. Дворовенко)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Участок "Коксовый" (ОГРН 1024201255429, ИНН 4211014419) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области (ОГРН 1044205091435, ИНН 4205035918) о признании недействительным решения в части,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Участок "Коксовый" (далее - заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области (далее - Инспекция, налоговый орган) N 30 от 29.03.2012 в части начисления налога на прибыль за 2009 - 2010 годы в размере 1 822 321 рубля, единого социального налога в сумме 10 015 рублей, налога на добычу полезных ископаемых в размере 41 303 рублей, налога на имущество в сумме 794 875 рублей, соответствующих сумм пени и штрафных санкций, рассчитанных по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации, а также в части привлечения к налоговой ответственности по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 100 рублей.

Решением суда от 13.12.2012 признано недействительным решение Инспекции от 29.03.2012 N 30 в части начисления налога на прибыль в размере 322 647 рублей, соответствующих сумм пени и штрафных санкций, а также в части расчета пени по налогу на имущество в сумме 7 762,46 рублей; в остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, Общество и Инспекция обратились с апелляционными жалобами.

Общество в жалобе просит изменить решение суда и признать решение Инспекции от 29.03.2012 N 30 недействительным в части начисления налога на прибыль за 2009 - 2010 годы в размере 1 822 321 рубля, единого социального налога в сумме 10 015 рублей, налога на добычу полезных ископаемых в размере 41 303 рублей, налога на имущество в сумме 794 875 рублей, соответствующих сумм пени и штрафных санкций, рассчитанных по статье 122 НК РФ, а также в части привлечения к налоговой ответственности по статье 126 НК РФ в виде штрафа в размере 100 рублей.

В обоснование апелляционной жалобы Общество указывает на создание временной технологической дороги, не относящейся к объектам основных средств и не являющейся амортизируемым имуществом; на неправомерное отнесение Инспекцией буровой установки к четвертой амортизационной группе; на невведение в эксплуатацию асфальтобетонного покрытия; на некорректный подсчет налоговым органом фактических потерь угля при доначисление НДПИ; на отсутствие вины Общества в неуплате налога на имущество; на неправомерное обложение НДФЛ и ЕСН компенсации в виде среднего заработка за время вынужденного прогула.

В отзыве на апелляционную жалобу Инспекция не согласна с доводами Общества, считает жалобу Общества не подлежащей удовлетворению.

Инспекция в своей апелляционной жалобе просит отменить решение суда в части признания недействительным решения Инспекции от 29.03.2012 N 30 в части начисления налога на прибыль в размере 322 647 рублей, соответствующих сумм пени и штрафных санкций и отказать Обществу в удовлетворении требований в указанной части, мотивируя отсутствием у Инспекции обязанности по корректировке суммы налога на прибыль с учетом доначисленных налога на имущество, НДПИ и ЕСН.

Обществом отзыва на апелляционную жалобу не представлено.

В судебном заседании представитель Инспекции поддержал доводы своей апелляционной жалобы, возражал против удовлетворения апелляционной жалобы Общества.

Общество, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя не обеспечило.

В соответствии со статьей 156 АПК РФ суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие указанного лица.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб, заслушав представителя Инспекции, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционная инстанция приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, с 05.12.2011 по 08.02.2012 Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты в соответствующие бюджеты налогов за период с 01.01.2009 по 31.12.2010.

По результатам проверки 05.03.2012 составлен акт N 4.

На основании данного акта с учетом возражений Общества Инспекцией 29.03.2012 принято решение N 30 о привлечении Общества к налоговой ответственности, предусмотренной статьями 122, 123 и 126 НК РФ, в виде штрафа в размере 679 364,40 рублей.

Также Обществу начислены пени за неуплату налога на прибыль, ЕСН, налога на имущество и НДФЛ в общей сумме 519 676,46 рублей; начислены налог на прибыль за 2009 год в размере 935 518 рублей, за 2010 год в размере 886 803 рублей, ЕСН в размере 28 272 рублей, НДПИ в размере 41 303 рублей и налог на имущество в размере 1 561 919 рублей.

Общество обжаловало решение Инспекции в апелляционном порядке.

Решением УФНС России по Кемеровской области от 31.05.2012 N 313 жалоба Общества оставлена без удовлетворения, решение Инспекции утверждено в полном объёме.

Не согласившись с законностью решения Инспекции, Общество обратилось в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, пришел к выводам о неправомерном учете Обществом в составе расходов на освоение природных ресурсов по статье "Подготовка территории" затрат, связанных с созданием объекта амортизируемого имущества "Углевозная технологическая дорога";

Арбитражный апелляционный суд считает решение суда законным и обоснованным, при этом исходит из следующего.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 253 НК РФ расходы, связанные с производством и реализацией, включаются в себя, в том числе, расходы на освоение природных ресурсов.

Согласно пункту 1 статьи 261 НК РФ расходами на освоение природных ресурсов признаются расходы налогоплательщика на геологическое изучение недр, разведку полезных ископаемых, проведение работ подготовительного характера, в частности, расходы на устройство временных подъездных путей и дорог для вывоза добываемых горных пород, полезных ископаемых и отходов.

В силу пункта 2 статьи 261 НК РФ указанные расходы учитываются в порядке, предусмотренном статей 325 НК РФ, и включаются в состав прочих расходов равномерно в течение 5 лет, но не более срока эксплуатации.

Как следует из материалов дела, Проектом рекультивации нарушенных земель, ликвидации горных выработок, профилактики эндогенных пожаров в пределах поля ликвидированной шахты им. Вахрушева с попутной добычей угля открытым способом (далее - Проект) предусмотрено наличие углевозной технологической дороги; при транспортировке угля и вскрышных пород с участка будут использованы существующие и строящиеся автодороги; общая протяженность постоянных дорог составляет 2 км.

В экспликации постоянных дорог параметры строящейся углевозной дороги представлены следующими показателями: протяженность - 0,9 км; ширина проезжей части - 14 м; конструктивная характеристика покрытия проезжей части - щебень.

Таким образом, Проектом предусмотрено строительство постоянной углевозной технологической дороги для процесса транспортировки угля до пункта отгрузки покупателям (угольный склад) в течение всего срока эксплуатации горного участка, предусмотренного Проектом (15 лет до 2012).

При этом такая дорога предназначена не для подготовки территории к ведению горных и строительных работ (проведение работ подготовительного характера), а для непосредственного использования в процессе эксплуатации данного участка - добычи и транспортировки добытого угля до пункта отгрузки (угольный склад).

Данное обстоятельство подтверждается протоколом осмотра от 18.01.2012 N 2, согласно которому фактически на момент проведения проверки дорога продолжала эксплуатироваться Обществом в целях, предусмотренных Проектом, по данной дороге происходит транспортировка добытого угля до места погрузки и отправки угля потребителям.

В связи с этим затраты на строительство углевозной технологической дороги не могут учитываться в составе расходов на подготовку территории к ведению горных и строительных работ.

Согласно абзацу 1 пункта 4 статьи 325 НК РФ в случае, если расходы налогоплательщика, осуществленные в составе расходов на освоение природных ресурсов, непосредственно связаны со строительством объектов, которые в дальнейшем по решению налогоплательщика могут стать постоянно эксплуатируемыми объектами основных средств, указанные расходы учитываются в аналитических регистрах налогового учёта по каждому создаваемому объекту основных средств. Указанные объекты основных средств амортизируются в соответствии с порядком, установленным главой 25 НК РФ.

Списание Обществом затрат на строительство углевозной технологической дороги, исходя из срока ее использования, установленного Проектом (15 лет), свидетельствует о том, что такая углевозная технологическая дорога является постоянно эксплуатируемым объектом основных средств, в связи с чем указанный объект должен амортизироваться в соответствии с порядком, установленным главой 25 НК РФ.

Доводы Общества относительно видов технологических дорог подлежат отклонению, поскольку фактически Обществом построена технологическая дорога, использование которой предполагается в соответствии с Проектом на протяжении 15 лет.

В апелляционной жалобе Общество указывает, что налоговый орган не установил, возможно ли отнесение спорного объекта к амортизируемому имуществу, а также отнесение к той или иной амортизационной группе.

Согласно пункту 1 статьи 256 НК РФ амортизируемым имуществом признается имущество, которое находится у налогоплательщика на праве собственности, используется им для извлечения дохода и стоимость которого погашается путем начисления амортизации. Амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью 10 000 рублей.

В силу пункта 5 статьи 270 НК РФ расходы в виде затрат по приобретению и созданию амортизируемого имущества не учитываются при определении налоговой базы по налогу на прибыль.

При этом если расходы налогоплательщика, непосредственно связаны со строительством объектов, которые в дальнейшем стали постоянно эксплуатируемыми объектами основных средств, то такие расходы должны учитываться в составе первоначальной стоимости объекта основных средств, стоимость которых учитывается путем начисления амортизации.

В связи с этим судом первой инстанции обоснованно указано, что уже на этапе проектирования предполагалось, что углевозная дорога является постоянной дорогой, и технологией разработки данного участка добычи предусмотрено наличие данной дороги не для проведения работ по подготовке территории и строительства, а непосредственно для процесса транспортировки угля до пункта отгрузки покупателям.

Срок эксплуатации дороги с учетом Проекта составляет 15 лет, с 2005 года до 2020 года - окончания на данном участке открытых горных работ.

Об этом также свидетельствуют показания заместителя директора по перспективному развитию ООО "Участок "Коксовый" Васильева А. Л.

В бухгалтерском учете спорный объект учитывался на счете 97 "Расходы будущих периодов" и его стоимость в целях бухгалтерского учета Обществом списывалась на счета производственных затрат в течение 15 лет, что соответствует сроку службы участка, предусмотренного пунктом 2.4.6 Проекта.

Устанавливая срок полезного использования углевозной дороги с целью отнесения к определенной амортизационной группе, налоговый орган использовал сроки, определенные в бухгалтерском учете самим Обществом в отношении такой дороги.

Следовательно, спорная дорога является постоянно эксплуатируемым объектом, используется Обществом в деятельности, направленной для извлечения дохода (в процессе производства - добычи угля), срок полезного использования более 12 месяцев, стоимость строительства превышает 10 000 рублей.

При таких обстоятельствах отсутствие понятия "технологическая дорога", на что указывает Общество, не препятствует признанию углевозной технологической дороги в качестве амортизируемого имущества.

Доводы Общества об уничтожении технологической дороги в процессе добычи угля не соответствуют представленным в материалы дела доказательствам.

Из материалов дела следует, что технологическая углевозная дорога не изменила своего назначения и расположения.

Спорная углевозная технологическая дорога является единственной транспортной магистралью ООО "Участок "Коксовый" по доставке угля из карьера до пункта отгрузки потребителям, что подтверждается Проектом, протоколом осмотра N 2 от 18.01.2012 и протоколом допроса N 2 от 24.01.2012 заместителя директора по перспективному развитию ООО "Участок Коксовый" Васильева А.Л.

По спорной дороге производится доставка угля ежедневно в три смены с 2005 года до 2012 года.

Обществом не представлено доказательств наличия другой дороги для доставки угля из карьера до пункта отгрузки потребителям.

Кроме того, согласно отчету по основному средству за период 2009 - 2010 годов на балансе ООО "Участок Коксовый" отсутствует основное средство, используемое для доставки угля, что не подразумевает вывоз угля до склада.

По плану местности пункт погрузки располагается за карьером, на удаленном расстоянии, следовательно, для отгрузки угля Общество должно иметь транспортную магистраль.

Таким образом, в результате проверки установлено фактическое наличие у Общества углевозной дороги с 2005 года, не учитываемой в качестве основного средства.

В апелляционной жалобе Общество указывает, что спорная дорога в течение всего времени ежегодно перестраивалась и меняла свое местоположение.

Вместе с тем, согласно представленным Обществом выкопировкам плана углевозная технологическая дорога в период ее использования с 2006 года до 18.01.2011 фактически не изменила своей направленности, ни протяженности, ни ширины проезжей части, ни вида дорожного покрытия, ни класса, категории, ни цели использования.

Факт наличия отклонения на отдельных участках углевозной технологической дороги (на отдельных профильных линиях и горизонтах) не служит доказательством того, что данная дорога перестроена, а лишь указывает, что на отдельных участках дороги в пределах полосы отвода технологической дороги и придорожной полосы имели место отдельные изменения.

Изменение конструктивных и иных характеристик надежности и безопасности автомобильной дороги в пределах границы полосы отвода автомобильной дороги может быть произведено в ходе капитального ремонта автомобильной дороги. При этом осуществление таких ремонтных работ не влечет создание новой дороги, а служит для поддержания действующей дороги в надлежащем технологическом и эксплуатационном состоянии.

Обществом не представлено доказательств осуществления дорожно-строительных работы по возведению новой дороги.

Представленные Обществом доказательства свидетельствуют о проведении текущих работ по поддержанию в надлежащем состоянии технических качеств и свойств углевозной технологической дороги.

С учетом изложенного доводы апелляционной жалобы Общества относительно создания временной технологической дороги, не относящейся к объектам основных средств и не являющейся амортизируемым имуществом, подлежат отклонению.

В обоснование апелляционной жалобы Общество указывает на неправомерное отнесение Инспекцией буровой установки к четвертой амортизационной группе.

Согласно пункту 1 статьи 258 НК РФ амортизируемое имущество распределяется по амортизационным группам в соответствии со сроками его полезного использования. Сроком полезного использования признается период, в течение которого объект основных средств или объект нематериальных активов служит для выполнения целей деятельности налогоплательщика. Срок полезного использования определяется налогоплательщиком самостоятельно на дату ввода в эксплуатацию данного объекта амортизируемого имущества в соответствии с положениями настоящей статьи и с учетом классификации основных средств, утверждаемой Правительством Российской Федерации.

В силу пункта 5 статьи 258 НК РФ (редакция, действовавшая в спорный период) для тех видов основных средств, которые не указаны в амортизационных группах, срок полезного использования устанавливается налогоплательщиком в соответствии с техническими условиями или рекомендациями организаций-изготовителей.

Пунктом 3.4.7 Учетной политики Общества установлено, что амортизация объектов основных средств для целей бухгалтерского учета налогообложения начисляется линейным способом по группам, установленным Постановлением Правительства РФ от 01.01.2002 N 1.

Постановлением Правительства РФ от 01.01.2002 N 1 утверждена классификация основных средств, включаемых в амортизационные группы, согласно которой к третьей амортизационной группе со сроком полезного использования свыше 3 до 5 лет включительно отнесено классифицируемое по коду 14 2924090 оборудование для горнодобывающих производств, прочее (машины бурильные, пневмоударники, оборудование навесное бурильное; машины и оборудование для зарядки и забойки взрывных скважин; оборудование горноспасательное; аппаратура шахтной автоматизации, сигнализации и связи и другое оборудование).

В связи с этим Общество, приняв во внимание отсутствие в техническом паспорте информации о сроке эксплуатации, а также рекомендации представителя завода изготовителя о сроке службы оборудования, отнесло буровую установку Drilltech D245S с инвентарным номером 2526 к третьей амортизационной группе.

Вместе с тем, в соответствии с предоставленным ООО "Участок "Коксовый" паспортом самоходной машины и других видов техники объект основных средств с инвентарным номером 2526 имеет наименование и марку машины - Drilltech 733102 Самоходный буровой станок D 245 S 2007 года выпуска с мощностью двигателя 457 л. с. (336 кВт) на гусеничном ходу.

Согласно письму Гостехнадзора по Кемеровской области от 23.01.2012 N 10-20/00369 за государственным регистрационным номером 42 КУ 4871 и заводским номером машины (рамы) L5N03041 Обществом зарегистрирован самоходный буровой станок 2007 года выпуска с рабочим объемом двигателя 100 см3, мощностью 457 л. с. (336 кВт), назначение (категория) Е, марка, модель, модификация D 245 S.

Таким образом, объект основных средств с инвентарным номером 2526 является самоходной машиной на гусеничном ходу, зарегистрированной в Гостехнадзоре по Кемеровской области, управляемой оператором и имеющей рабочий объем двигателя внутреннего сгорания 100 см3 и мощностью 457 л. с. (336 кВт), а не оборудованием навесным или оборудованием на базе другого транспортного средства, в связи с чем не может быть отнесен к оборудованию для горнодобывающих производств (машины бурильные).

Спорное основное средство согласно Классификатору подлежит отнесению к четвертой амортизационной группе - самоходные машины и оборудование прочие экскаваторы, бульдозеры, скреперы и грейдеры и т.д.

Представленные Обществом ответы ООО "Сандвик Майнинг энд Констракшн СНГ" от 23.11.2011, от 16.08.2012 не могут являться рекомендациями завода изготовителя, поскольку ООО "Сандвик Майнинг энд Констракшн СНГ" является первым собственником самоходной машины, а не изготовителем; изготовителем в соответствии с паспортом самоходной машины является американская организация Сандвик Майнинг энд Констракшн США.

Кроме того, фактически в 2008 году при определении срока полезного использования Общество не могло использовать ответы ООО "Сандвик Майнинг энд Констракшн СНГ", датированные 2011 и 2012 годами.

Суд первой инстанции также обоснованно отмечено, что представленный Обществом сертификат и фрагмент справочника Деловой мир Кузбасса 2011 года раздел "Уголь и Майнинг" не подтверждают что компания "Сандвик Майнинг энд Констракшн" АБ (Швейцария) подтверждает полномочия и квалификацию ООО "Сандвик Майнинг энд Констракшн СНГ" осуществлять от своего имени и под свою ответственность определенные действия на всей территории России.

Общество в апелляционной жалобе указывает, что в 2009 году была проведена выездная налоговая проверка, в результате которой составлен акт N 13 от 15.09.2009 и вынесено решение N 143 от 14.10.2009, в которых данные обстоятельства уже были предметом исследования выездной налоговой проверки и нарушений в отношении принятии к учету буровой установки с инвентарным номером 2526 и отнесения ее к ненадлежащей амортизационной группе выявлено не было.

Однако предметом данной выездной налоговой проверки являлась правильность исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов (сборов), в том числе налога на прибыль организаций за период с 01.01.2007 по 31.12.2008.

По результатам такой проверки установлено отсутствие у Общества права эксплуатировать самоходную технику (самоходный буровой станок D 245 S) по назначению (в целях извлечения дохода) до момента регистрации права пользования (право допуска транспортных средств к дорожному движению), следовательно, отсутствовало право начислять амортизацию и учитывать ее в целях налогообложения прибыли до момента регистрации транспортных средств в органах Гостехнадзора.

Таким образом, установленные в 2009 году в результате налоговой проверки обстоятельства не подтверждают доводы Общества об отнесении спорного оборудования к третьей амортизационной группе.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает правомерным отнесение Инспекцией буровой установки Drilltech D245S с инвентарным номером 2526 к четвертой амортизационной группе.

Относительно доводов апелляционной жалобы Общества по принятию к учету асфальтобетонного покрытия арбитражный апелляционный суд отмечает следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 374 НК РФ к объектам обложения налогом на имущество отнесено движимое и недвижимое имущество, учитываемое на балансе в качестве объектов основных средств в порядке, установленном для введения бухгалтерского учёта.

Для принятия актива к учету в качестве основного средства он должен отвечать следующим обязательным условиям: объект предназначен для использования в производстве продукции, при выполнении работ или оказании услуг, для управленческих нужд организации либо для предоставления организацией за плату во временное владение и пользование или во временное пользование; объект предназначен для использования в течение длительного времени, то есть срока продолжительностью свыше 12 месяцев или обычного операционного цикла, если он превышает 12 месяцев; организация не предполагает последующую перепродажу данного объекта; объект способен приносить организации экономические выгоды (доход) в будущем (пункту 4 Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01, утвержденного Приказом Минфина России от 30.03.2001 N 26н).

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что Общество в 2008 году осуществляло строительство подрядным способом и хозяйственным способом двух объектов: "Асфальтобетонное покрытие Техкомплекса" и "Асфальтобетонное покрытие Здание котельной".

Строительство этих объектов закончено в декабре 2008 года и с этого момента объекты эксплуатировались Обществом, о чем свидетельствуют счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ, расшифровки по всему объему работ подрядчика ООО "Дорстройсервис".

В 2009 и 2010 годах по данным объектам строительные работы, вплоть до оформления актов о приеме-передаче здания (сооружения) по форме N ОС-1 не производились, что подтверждается бухгалтерской отчетностью организации, актами о приемке выполненных работ по форме N КС-2, справками о стоимости выполненных работ по форме N КС-3, составленных в 2008 году.

Оформление Обществом операций по вводу в эксплуатацию данных объектов в июле 2010 года не означает, что после окончания строительства в 2008 году до июля 2010 года такие объекты не являлись основными средствами и не подлежали обложению налогом на имущество, поскольку включение имущества в объект налогообложения не может зависеть от волеизъявления Общества, а определяется экономической сущностью объекта.

Из материалов дела следует, что основные средства "Асфальтобетонное покрытие Здание котельной" инвентарный номер 2590 и "Асфальтобетонное покрытие Техкомплекса" инвентарный номер 2592 обладают всеми признаками для принятия их к бухгалтерскому учету в качестве основных средств, поскольку строительство объектов завершено в 2008 году, в 2009 - 2010 годах капитальных вложений по данным объектам не осуществлялось (первоначальная стоимость объектов сформирована и не увеличивалась), объекты предназначены для использования в производстве и для управленческих нужд, фактически эксплуатируются и приносят доход.

Ссылки Общества на протокол согласования договорной цены, акты приема выполненных работ, локальную смету индивидуального проекта по состоянию на декабрь 2008 года судом апелляционной инстанции не принимаются.

Данные документы не опровергают факта постройки спорных объектов в 2008 году.

Судом первой инстанции обоснованно указано, что условия договора N 203/08 от 30.07.2008 с приложениями, смета на выполнение работ по благоустройству свидетельствуют о том, что уже на этапе заключения договора все работы Обществом разделены пообъектно, указанные в договоре данные являются расчетными, в процессе осуществления работ затраты, объемы и сроки могут изменяться.

Согласно данным первичных документов Общества выполнены все работы, отраженные в смете к договору.

Из сведений ООО "Дорстройсервис" следует, что покрытие верхнего слоя на объекте "Асфальтобетонное покрытие Техкомплекса" уложено на площади 2 433 м2 при площади участка - 2 450 м2N ; на территории котельной уложено 1 668 м2 поверхностного слоя асфальтобетона при площади участка 1 300 м2.

При таких обстоятельствах доводы Общества о неполном выполнении строительства в 2008 году на спорных объектах являются несостоятельными.

Представленные Обществом в материалы дела документы свидетельствуют о неполном выполнении в 2008 году объекта благоустройства "железобетонные водоотводные лотки", для чего Обществом в 2009 году заключен договор подряда с ООО "Транстехсервис".

Однако выполненные ООО "Транстехсервис" работы не имеют отношения к спорным объектам (асфальтобетонное покрытие территорий котельной и Техкомплекса) и не свидетельствуют о достройке асфальтобетонного покрытия в 2009 - 2010 годах.

Таким образом, в нарушение пункта 1 статьи 374, пункта 1 статьи 375 НК РФ Общество занизило среднегодовую стоимость имущества в связи с невключением в состав основных средств стоимости основных средств "Асфальтобетонное покрытие Здание котельной" инвентарный номер 2590 и "Асфальтобетонное покрытие Техкомплекса" инвентарный номер 2592.

В обоснование апелляционной жалобы Общество указывает на необоснованно доначисление НДПИ в сумме 41 303 рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 339 НК РФ количество добытого полезного ископаемого определяется налогоплательщиком самостоятельно.

Пунктом 2 статьи 339 НК РФ предусмотрено, что количество добытого полезного ископаемого определяется прямым (посредством применения измерительных средств и устройств) или косвенным (расчетно, по данным о содержании добытого полезного ископаемого в извлекаемом из недр (отходов, потерь) минеральном сырье) методом, если иное не предусмотрено настоящей статьей.

Применяемый налогоплательщиком метод определения количества добытого полезного ископаемого подлежит утверждению в учетной политике налогоплательщика для целей налогообложения и применяется налогоплательщиком в течение всей деятельности по добыче полезного ископаемого.

В учетной политике Общества установлено, что в целях исчисления и уплаты НДПИ количество добытого полезного ископаемого определяется прямым методом.

В силу пункта 3 статьи 339 НК РФ, если налогоплательщик применяет прямой метод определения количества добытого полезного ископаемого, количество добытого полезного ископаемого определяется с учетом фактических потерь полезного ископаемого.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 342 НК РФ налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов при добыче полезных ископаемых в части нормативных потерь полезных ископаемых.

Нормативными потерями полезных ископаемых признаются фактические потери полезных ископаемых при добыче, технологически связанные с принятой схемой и технологией разработки месторождения, в пределах нормативов потерь, утверждаемых в порядке, определяемом Правительством РФ.

Пунктом 2 Правил утверждения нормативов потерь полезных ископаемых при добыче, технологически связанных с принятой схемой и технологией разработки месторождения, утвержденных постановлением Правительства РФ от 29.12.2001 N 921 установлено, что нормативы потерь твердых полезных ископаемых (включая общераспространенные) рассчитываются по конкретным местам образования потерь при проектировании горных работ и включаются в состав проектной документации (технического проекта, технико-экономического обоснования, проекта обустройства месторождения и иной документации).

Кроме того, нормативы потерь твердых полезных ископаемых уточняются в зависимости от конкретных горно-геологических условий, применяемых схем, способов и систем разработки участка месторождения, планируемого к разработке в предстоящем году, при подготовке годовых планов развития горных работ и утверждаются Министерством природных ресурсов РФ.

Центральная комиссия по разработке месторождений полезных ископаемых Федерального агентства по недропользованию протоколом от 30.12.2009 N 18/09 утвердила уточненные нормативы потерь, в том числе в отношении пласта III Внутренний установлен норматив потерь 8,5 %.

В ходе проведенной налоговой проверки установлено, что фактическая добыча по указанному пласту составила 82 900 тонн, а фактические потери составили 8 100 тонн.

При расчете нормативов потерь полезных ископаемых, пересчитанных на фактическую добычу, предельная величина нормативных потерь, облагаемых по нулевой налоговой ставке по пласту III Внутреннему, составила 7 701 тонну, то есть имеется превышение фактических потерь над нормативными в количестве 399 тонн.

В связи с этим Общество при исчислении НДПИ за 2010 год вправе применить нулевую ставку к количеству добытого угля из пласта III Внутреннего в размере 7 701 тонны.

В апелляционной жалобе Общество указывает, что Инспекцией оставлена без внимания величина расчетного количества полезного ископаемого, на которую уменьшаются запасы полезного ископаемого, что Инспекция при проведении налоговой проверки не воспользовалась правом, предусмотренным статьей 93 НК РФ, по истребованию документов для подсчета балансовых запасов, отработанных в 2010 году.

Данный довод Общества является необоснованным.

В ходе проверки налоговый орган при расчете НДПИ по общеустановленной и нулевой налоговой ставке использовал сведения Общества о фактической добыче угля, официальную информацию, полученную от Кемеровского филиала ФБУ "Территориальный фонд геологической информации по Сибирскому федеральному округу" о фактических потерях полезного ископаемого ООО "Участок "Коксовый", в связи с чем у Инспекции не имелось оснований в соответствии со статьей 93 НК РФ истребовать документы подсчета балансовых запасов, отработанных в 2010 году.

Корректирующего отчета по Форме N 11-шрп Общество не направляло в Кемеровский филиал ФБУ ТФГИ, в Государственном балансе запасов полезных ископаемых отражено уменьшение балансовых запасов полезных ископаемых в части фактических потерь полезных ископаемых в количестве 8 100 тонн с учетом первичного отчета недропользователя ООО "Участок "Коксовый".

Определение Обществом норматива потерь в размере 4,05%, исходя из расчетного количества полезного ископаемого - 86 400 тонн и количества фактически добытого полезного ископаемого - 82 900 тонн, является необоснованным, поскольку расчетное количество полезного ископаемого по пласту III Внутренний составило 93 000 тонн.

Таким образом, Инспекцией правомерно доначислен Обществу НДПИ в сумме 41 303 рублей.

Общество также со ссылкой на ответ ИМНС России по г. Киселевску от 19.03.2004 N 16-04-42/1633 указывает на отсутствие его вины в неуплате налога на имущество в размере 767 044 рублей.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 111 НК РФ обстоятельством, исключающим вину лица в совершении налогового правонарушения, является выполнение налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога (сбора) или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных ему либо неопределенному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти (уполномоченным должностным лицом этого органа) в пределах его компетенции (указанные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующего документа этого органа, по смыслу и содержанию относящегося к налоговым периодам, в которых совершено налоговое правонарушение, независимо от даты издания такого документа).

Вместе с тем, указанные в письме ИМНС России по г. Киселевску от 19.03.2004 N 16-04-42/ 1633 разъяснения по смыслу и содержанию не относятся к письменным разъяснениям о порядке исчисления, уплаты налога (сбора) или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сбора и к налоговым периодам, в которых совершено налоговое правонарушение (2009 - 2010 годы).

Письмо ИМНС России по г. Киселевску от 19.03.2004 N 16-04-42/1633 не содержит выводов о возможности применения ускоренного коэффициента амортизации для целей бухгалтерского учета.

Содержание такого письма свидетельствует о том, что ИМНС России по г. Киселевску даны разъяснения о порядке исчисления и уплаты налогов и сборов, а именно, по налогу на прибыль, а не о возможности применения ускоренного коэффициента амортизации для целей бухгалтерского учета.

Таким образом, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод об отсутствии оснований для применения подпункта 3 пункта 1 статьи 111 НК РФ.

В силу пункта 1 статьи 236 НК РФ (редакция, действовавшая в спорный период) объектом налогообложения ЕСН признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

На основании статьи 237 НК РФ налоговая база налогоплательщиков, указанных в абзацах 2, 3 подпункта 1 пункта 1 статьи 235 Кодекса, определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 НК РФ, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

Подпунктом 2 пункта 1 статьи 238 НК РФ установлено, что не подлежат налогообложению все виды установленных законодательством Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат (в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации), связанных с увольнением работников, включая компенсации за неиспользованный отпуск.

В соответствии с пунктом 1 статьи 11 НК РФ термин "компенсационные выплаты, связанные с выполнением трудовых обязанностей" используется в смысле, который придает ему трудовое законодательство.

По правилам статьи 164 Трудового кодекса Российской Федерации компенсациями являются денежные выплаты, установленные в целях возмещения работникам затрат, связанных с исполнением ими трудовых или иных обязанностей, предусмотренных данным Кодексом и другими федеральными законами.

В статье 129 ТК РФ установлено, что заработная плата (оплата труда работника) - вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также компенсационные выплаты (доплаты и надбавки компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, работу в особых климатических условиях и на территориях, подвергшихся радиоактивному загрязнению, и иные выплаты компенсационного характера) и стимулирующие выплаты (доплаты и надбавки стимулирующего характера, премии и иные поощрительные выплаты).

В соответствии со статьями 234, 394 ТК РФ работодатель обязан возместить работнику не полученный им заработок во всех случаях незаконного лишения его возможности трудиться. Такая обязанность, в частности, наступает, если заработок не получен в результате незаконного отстранения работника от работы, его увольнения или перевода на другую работу. Орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что решением Киселевского городского суда Кемеровской области по делу N 2-4281/2009 признано незаконным увольнение Обществом работника Огородова Е. А., Общество обязано восстановить такого работника и выплатить в его пользу компенсацию в виде среднего заработка в размере 83 465 рублей за период с 15.10.2008 по 19.02.2009 за все время вынужденного прогула. Отделом судебных приставов по г. Киселевску выставлено инкассовое поручение о безакцептном списании с расчетного счета Общества суммы в размере 83 465 рублей. Указанная сумма выплачена Обществом Огородову Е. А.

Арбитражный апелляционный суд считает, что выплата за время вынужденного прогула является непосредственно заработной платой работника и не призвана возместить физическому лицу конкретные затраты, связанные с исполнением трудовых обязанностей, в связи с чем такая выплата не охватывается подпунктом 2 пункта 1 статьи 238 НК РФ и подлежит включению в объект налогообложения по ЕСН.

Таким образом, является ошибочным довод Общества о том, что произведенная Огородову Е. А. выплата относится к компенсационным выплатам, связанным с незаконным увольнением работника, и не подлежит обложению ЕСН.

В связи с этим Инспекцией обоснованно доначислен Обществу ЕСН в размере 10 015 рублей.

С учетом изложенного апелляционная жалоба Общества не подлежит удовлетворению.

Также арбитражный апелляционный суд считает не подлежащей удовлетворению апелляционную жалобу Инспекции.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 264 НК РФ суммы налогов и сборов, начисленные в установленном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах порядке, за исключением перечисленных в статье 270 Кодекса, относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией.

Инспекция в ходе выездной налоговой проверки не включила в состав расходов при исчислении налога на прибыль сумму начисленных ЕСН, НДПИ и налога на имущество.

Налоговая база по налогу на прибыль подлежала корректировке на суммы доначисленных налогов.

Ссылка Инспекции на то, что НК РФ не содержит положений о возможности в ходе проведения выездной налоговой проверки налоговым органом самостоятельно включать те или иные затраты в состав расходов по налогу на прибыль организаций при наличии у Общества права самостоятельно включить доначисленные суммы налогов в расходы путем подачи в налоговый орган уточненной налоговой декларации по налогу на прибыль, подлежит отклонению.

Исходя из положений статьи 89 НК РФ при проведении выездной налоговой проверки, Инспекцией подлежат установлению действительные налоговые обязательства проверяемого лица, а доначисленная сумма налога на прибыль должна определяться на основании всех положений главы 25 НК РФ.

С учетом изложенного при вынесении решения судом первой инстанции всесторонне и полно исследованы материалы дела, дана надлежащая правовая оценка доказательствам, применены нормы материального права, подлежащие применению, не допущено нарушений норм процессуального права.

Оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 13.12.2012 по делу N А27-12835/2012 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

В. А. Журавлева

Судьи

Л. А. Колупаева Л. Е. Ходырева