Определение Второго арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2013 г. N 02АП-1665/13

г. Киров

04 апреля 2013 г.

Дело N А28-11102/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 03 апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 апреля 2013 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Поляковой С.Г.,

судей Великоредчанина О.Б., Малых Е.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шмыриной А.М.,

без участия в судебном заседании представителей сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика муниципального унитарного предприятия "Вулкан"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 31.01.2013 по делу N А28-11102/2012, принято судом в составе судьи Шубиной Н.М.

по иску открытого акционерного общества "Коммунэнерго" (ИНН: 4346011123, ОГРН: 1024301316280)

к муниципальному унитарному предприятию "Вулкан" (ИНН: 4339008232, ОГРН: 1064339004894),

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: администрация Яранского городского поселения Кировской области,

о взыскании 89 555 руб. 02 коп.,

установил:

открытое акционерное общество "Коммунэнерго" (далее -истец, ОАО "Коммунэнерго") обратилось в Арбитражный суд Кировской области с иском к муниципальному унитарному предприятию "Вулкан" (далее - ответчик, МУП "Вулкан") о взыскании стоимости тепловых потерь, возникших на участке сетей до жилого дома по ул. Первомайской, 46, г.Яранска Кировской области в размере 89 555 руб. 02 коп. за периоды февраль-май 2011 года, сентябрь 2011 года - апрель 2012 года.

Правовым основанием заявленных требований истец указал статьи 210, 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Решением Арбитражного суда Кировской области от 31.01.2013 заявленные требования удовлетворены частично, с МУП "Вулкан" в пользу ОАО "Коммунэнерго" взысканы денежные средства в сумме 65 468 руб. 85 коп. и 2 618 руб. 75 коп. расходов по государственной пошлине.

Не согласившись с принятым решением, ответчик МУП "Вулкан" обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции изменить в части взыскании суммы 65 468 руб. 85 коп., и взыскать с МУП "Вулкан" в пользу истца сумму 55 481 руб. 49 коп.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указал, что суд первой инстанции излишне взыскал с МУП "Вулкан" сумму 9 987 руб. 36 коп., хотя согласно предъявленному истцу расчету за период с сентября 2011 года по апрель 2012 года потери тепловой энергии в тепловых сетях МУП "Вулкан" составили 26,12 Гкал на сумму 55 481 руб. 49 коп. (стоимость 1 Гкал ОАО "Коммунэнерго" составила 2 124 руб. 10 коп.).

Истец ОАО "Коммунэнерго" представило в суд отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, так как ответчиком не учтен факт того, что при исчислении стоимости тепловых потерь истец обязан применить налог на добавленную стоимость в рамках действующего законодательства, в связи с чем стоимость тепловых потерь, возникших в связи с передачей тепловой энергии потребителям жилого дома по ул. Первомайской, д. 46, г. Яранска, Кировской области, рассчитывается как произведение трех составляющих: количества тепловых потерь 26,12 Гкал, стоимости 1 Гкал ( 2 124 руб. 10 коп.) и НДС (18%).

До вынесения судебного акта по апелляционной жалобе в арбитражный суд апелляционной инстанции поступило ходатайство МУП "Вулкан" об отказе от апелляционной жалобы и о прекращении производства по ней.

В силу пункта 1 статьи 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции прекращает производство по апелляционной жалобе, если от лица, ее подавшего, после принятия апелляционной жалобы к производству арбитражного суда поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы и отказ был принят арбитражным судом в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Применительно к правилам статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказ от апелляционной жалобы принимается арбитражным судом только, если он не противоречит закону и не нарушает права других лиц.

Рассмотрев представленное ходатайство, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что отказ от апелляционной жалобы не противоречит закону и не нарушает права других лиц, а потому он подлежит принятию судом, а производство по апелляционной жалобе - прекращению.

При подаче апелляционной жалобы МУП "Вулкан" платежным поручением от 11.02.2013 N 93 уплачена государственная пошлина в сумме 2 000 рублей, которая подлежит возвращению ответчику из федерального бюджета на основании подпункта 3 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 49, 184, 185, 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

принять отказ ответчика муниципального унитарного предприятия "Вулкан" от апелляционной жалобы.

Прекратить производство по апелляционной жалобе ответчика муниципального унитарного предприятия "Вулкан" на решение Арбитражного суда Кировской области от 31.01.2013 по делу N А28-11102/2012 по иску открытого акционерного общества "Коммунэнерго" к муниципальному унитарному предприятию "Вулкан" о взыскании 89 555 руб. 02 коп.

Возвратить муниципальному унитарному предприятию "Вулкан" из федерального бюджета 2 000 рублей государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 11.02.2013 N 93, выдав справку.

Определение может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном законом порядке.

Председательствующий

С.Г.Полякова

Судьи

О.Б.Великоредчанин Е.Г.Малых