Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2013 г. N 09АП-8560/13

г. Москва

17 апреля 2013 г.

Дело N А40-142037/12-15-589

Резолютивная часть постановления объявлена 10 апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 апреля 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гарипова В.С.

судей: Крыловой А.Н., Мартыновой Е.Е.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Хвенько Е.И.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Выбор"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.01.2013

по делу N А40-142037/12-15-589

по иску Департамента торговли и услуг г.Москвы (ОГРН: 1117746024076, адрес:125009, Москва, ул. Тверская, д. 19, стр. 2)

к ООО "Выбор" (ОГРН: 1047796140787, адрес: 127030, Москва, ул. Сущевская, 21-23, стр. 1АБВ)

о взыскании 4 730 332,09 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца - Максименко Т.Я. по доверенности от 16.02.20111 N 1/1-22;

от ответчика - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Департамент торговли и услуг г. Москвы обратился в Арбитражный суд г.Москвы с исковым заявлением к ООО "Выбор" о взыскании задолженности в сумме 4 730 332 руб. 09 коп. по госконтракту N 63 от 10.08.11г., а также неустойки в размере 81 670 руб. 25 коп.

Ответчик в судебное заседание не явился.

Ответчик исковые требования не признал, представил отзыв, в котором указал, что не подлежит оплате сумма основного долга ввиду того, что в начале 2012 г. по независящим от ответчика причинам выборка продукции потребителями резко снизилось в связи с изменением меню в образовательных учреждениях, что привело к образованию значительных запасов продукции. Кроме этого указал на необходимость применения гл. 51 ГК РФ.

Арбитражный суд города Москвы решением от 31.01.2013 заявленные требования удовлетворил в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда и отказать в удовлетворении требований истца.

В обоснование своей позиции ответчик указывает, что вина в нереализации продукции по установленной истцом завышенной по сравнению с рыночной цене лежит на самом истце, который цену, превышающую рыночную, не снизил; что выборка продукции снизилась по независящим от ответчика причинам; что в государственном контракте отсутствует условие, которое бы позволяло Департаменту требовать с исполнителя разницу между среднерыночной ценой и затратами Департамента; что спор подлежит разрешению по нормам о договоре комиссии.

В письменных пояснениях на апелляционную жалобу истец просит решение суда оставить без изменения как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии со ст.156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие ответчика, надлежащим образом извещенного в порядке статей 121-123 АПК РФ о времени и месте судебного заседания.

Ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы отклонено, поскольку ссылка юридического лица на занятость его представителя по более важным делам не является уважительной.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены по доводам жалобы в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и письменных пояснений, заслушав представителя истца, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Департамент торговли и услуг города Москвы (Государственный заказчик) заключил с ООО "Выбор" (Исполнитель) Государственный контракт N 63 от 10 августа 2011 г. на обслуживание городского заказа на картофель и овощи урожая 2011 года для обеспечения организаций социальной сферы Восточного административного округа города Москвы.

В соответствии с пунктом 1.1., Исполнитель обязан оказать услуги Государственному заказчику по обслуживанию городского заказа в период с 25 августа 2011 года до 1 июня 2012 года.

Условиями Государственного контракта (п.5.4.14.) предусмотрено, что Исполнитель обязан не позднее 20 числа месяца, следующего за отчетным, перечислять Государственному заказчику выручку от реализации продукции резерва городского заказа за истекший месяц.

Таким образом, возврат всех денежных средств за реализованную продукцию должен быть осуществлен до 20 июня 2012 года.

Как следует из представленных доказательств, Исполнителем не обеспечен возврат денежных средств в сумме 4 648 661,84 рублей (Четыре миллиона шестьсот сорок восемь тысяч шестьсот шестьдесят один рубль восемьдесят четыре копейки) по реализованной им продукции, что является нарушением обязательств по контракту.

В связи с тем, что контрактом (пункт 11.4.) предусмотрен претензионный порядок урегулирования споров, Государственным заказчиком направлены претензии об уплате задолженности (от 31.07.2012 N И/04-117/2, от 07.08.2012 N И/04-124/2, от 13.08.2012 N И\01-455/2), однако денежные средства Исполнителем не перечислены.

30 июля 2012 года Истцом и Ответчиком подписан Акт сверки взаиморасчетов с приложением Протокола разногласий от 30.07.2012 N 1/13.

В Протоколе разногласий Ответчик указал, что продукция была реализована по ценам значительно ниже закупочных, в связи с чем возврат средств в полном объеме невозможен.

Истец обратился в суд о взыскании суммы основного долга в размере 4 648 661 руб. 84 коп.

В соответствии с контрактом (подпункт б пункта 7.4.), в случае нарушения обязательств, предусмотренных пунктом 5.4.14, Исполнитель несет ответственность перед Государственным заказчиком путем уплаты пени в размере 1/300 (одной трехсотой) действующей ставки рефинансирования Центрального Банка РФ за каждый день просрочки от суммы, не перечисленной Исполнителем своевременно.

В связи с тем, что ответчик не исполнил обязательство по договору по оплате предоставленных услуг, истец также просит взыскать с ответчика сумму неустойки за просрочку исполнения обязательства в размере 81 670 руб. 25 коп. за период с 21.06.2012 г. по 10.07.2012 г.

Руководствуясь ст.ст. 8, 11, 307-310, 329, 330, 779-781 ГК РФ, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил исковые требования.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что в соответствии с пунктом 5.4.12 Госконтракта цена реализации резерва Правительства Москвы устанавливается Исполнителем самостоятельно с учетом полного возмещения затрат Государственного заказчика, включающих цену поставки, оплату услуг по приемке, хранению, обслуживанию и реализации (в т.ч. на нестандартную продукцию и отходы резерва), а также расходы, связанные с потерями продукции от естественной убыли и понижения качества продукции резерва в пределах установленных действующим законодательством нормативов, а также комиссионное вознаграждение Исполнителю в размере 5% (пяти процентов) от стоимости продукции по сложившейся цене поставки; что истец рассчитывал сумму основного долга Ответчика следующим образом: Стоимость реализованной продукции резерва по цене закладки (поставки) (п.6.1. Акта сверки) + расходы, связанные с потерями от естественной убыли и понижения качества продукции резерва, реализованной в торговую сеть (п.7. Акта сверки) + затраты, связанные с хранением и реализацией продукции резерва в торговую сеть (п.8. Акта сверки) - сумма денежных средств перечисленных Ответчиком за реализацию продукции резерва (п.9Акта сверки); что между истцом и ответчиком установлена ответственность согласно спорному Государственному контракту N 63 от 10 августа 2011 г., и одностороннее изменение условий договора недопустимо действующим гражданским законодательством; что согласно ч.1.п.2 Гражданского кодекса РФ, предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность; Проект Государственного контракта был размещен на сайте Единой электронной торговой площадки в составе аукционной документации, и Ответчик имел возможность предварительно ознакомиться с требованиями и условиями исполнения контракта, а также оценить все коммерческие риски, связанные с закупкой и реализацией продукции.

Апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда, поскольку ответчик получил право на заключение гос.контракта именно на тех условиях, которые предусмотрены им, то есть ответчик как субъект предпринимательской деятельности взял на себя обязательства, которые не вправе изменять под каким-либо предлогом и со ссылкой на третьих лиц или на конъюнктуру рынка.

В соответствии с пунктами 5.4.12, 5.4.14 договора ответчик обязан реализовать невостребованные потребителями соцсферы объемы продукции и перечислить выручку от реализации не позднее 20 числа месяца, следующего за отчетным.

Согласно представленной ответчиком информации, все объемы продукции, переданной в резерв, реализованы.

Однако денежные средства за реализованную продукцию не перечислены.

30 июля 2012 года Истцом и Ответчиком подписан Акт сверки взаиморасчетов с приложением Протокола разногласий от 30.07.2012 N 1/13.

В Протоколе разногласий Ответчик указал, что задолженность ООО "Выбор" по реализации продукции резерва превышает стоимость продажи резерва, что создает дополнительные убытки Ответчика, и в этих условиях Ответчик считает необходимым производить расчет задолженности по фактической первичной документации.

Из протокола разногласий видно, что наличие самой задолженности Ответчиком не оспаривается, оспаривается только её размер.

Письмом от 29.08.2013 N 1/20 Ответчик подтверждает получение претензии от Департамента об уплате задолженности и начислении штрафных санкций по государственному контракту, а также обязуется погасить задолженность по возврату выручки до 01.11.2012.

В нарушение п.5.4.14. Государственного контракта Ответчик не произвел расчет за реализованную продукцию до 20 июня 2012 года.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права не установлено.

Поскольку заявитель жалобы не представил доказательств уплаты госпошлины при подаче апелляционной жалобы, она подлежит взысканию с него в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.01.2013 по делу N А40-142037/12-15-589 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с ООО "Выбор" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 2 000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.С. Гарипов

Судьи

Е.Е. Мартынова А.Н. Крылова