Процессуальные ловушки Закона "О третейских судах в Российской Федерации" (М.Г. Шилов, "Закон", N 1, январь 2008 г.)

Процессуальные ловушки Закона "О третейских судах в
Российской Федерации"

Термином "процессуальные ловушки" в данной работе, как и в статье "Процессуальные ловушки АПК 2002 г.",*(1) мы будем именовать недостатки, пробелы и противоречия в процессуальном законодательстве, т.е. те случаи, когда буквальное понимание процессуального закона приводит к абсурду, когда закон не дает ответа на вопрос или содержит излишние, никому не нужные требования. В принципе процессуальными ловушками могли бы именоваться также "хитрые" ходы и уловки сторон третейского разбирательства, ставящие в тупик процессуальных оппонентов и третейский суд. Однако учитывая, что именно пробелы в законодательном регулировании, неудачное формулирование, допускающее двойное (а то и тройное и т.д.) толкование, и другие недостатки закона зачастую и приводят к возможности совершения "хитрых" ходов сторонами, мы предлагаем сохранить термин "процессуальные ловушки" для вышеуказанных недостатков закона.

Итак, какие же процессуальные ловушки могут быть в Законе, который 7 лет прорабатывался в Государственной Думе? Например, не прояснен вопрос о том, какие споры могут быть переданы на разрешение третейского суда. Споры по сделкам приватизации вроде бы нельзя передавать на разрешение третейского суда, хотя они являются гражданско-правовыми и запретов в законе не содержится. А вот раздел имущества супругов? Вроде бы можно, но как третейскому суду учесть права детей, не являющихся сторонами третейского разбирательства? А спор о взыскании с бывшего работника задолженности в виде взятой под отчет и не возвращенной суммы - это гражданско-правовой спор или нет? Если нет, то неужели трудовой - в отсутствие трудовых отношений? В целом вопрос арбитрабельности сложен, по сути это не процессуальная ловушка, а концептуальная проблема, выходящая за рамки данной статьи. В порядке реплики хотелось бы еще обратить внимание на понятие третейского суда, которое дается в ст. 2 ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации".*(2) Согласно Закону третейский суд - это постоянно действующий третейский суд или образованный сторонами для конкретного спора. То есть третейский суд - это третейский суд, веревка - есть вервие простое, масло - есть масляное масло. Понятно, что дать определение третейского суда по существу - это разворошить муравейник на многочисленные научные споры и взгляды. И тем не менее Е.А. Виноградова в своей диссертации привела такое определение: "Третейский суд - это лицо (лица), избранные сторонами или назначенные ими в определенном ими порядке, рассматривающие и разрешающие спор, переданный на их рассмотрение сторонами".*(3)

То есть по сути третейский суд - это всегда состав суда, рассматривающий спор. Так называемый постоянно действующий третейский суд - это, по данному определению, еще не третейский суд. Это лишь орган, помогающий сторонам формировать состав третейского суда (собственно третейский суд) и определяться с правилами третейского разбирательства, и не более (хотя и не менее) того. Будь такое определение в законе, можно было бы лучше понять, что законодатель имел в виду там, когда он делает отсылку к третейскому суду.

Большая лакуна, по счастью, нечасто встречающаяся в практике, - это формирование состава суда, когда число арбитров определено сторонами больше 3. Если они при этом не договорились о порядке формирования состава суда, то уже при 5 арбитрах абсолютно неясно, должна ли каждая сторона выбрать по 2 арбитра, а эти двое - пятого, или, например, каждая выбирает по судье, а они - трех остальных, или каждая по судье, каждый выбранный судья еще по судье, а двое последних - пятого (все выбранные - пятого). Нетрудно заметить, что с ростом числа арбитров количество вариантов выбора нелинейно возрастает. Между тем каковы последствия несформированности третейского суда в результате отсутствия процедуры, законом не установлено. Пункт 4 ст. 10 ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" устанавливает последствия, лишь когда арбитр один или их трое. Представляется, что этот пробел необходимо устранить путем включения универсального последствия: если в течение 30 дней после направления заявления одной из сторон третейского разбирательства состав третейского суда не будет сформирован, спор передается на разрешение компетентного государственного суда.

Аналогичная проблема существует с отводом третейскому судье. Если, предположим, отвод заявлен всему составу третейского суда, а процедура отвода не согласована ни правилами постоянно действующего третейского суда, ни сторонами, закон просто умалчивает, кто должен решить вопрос об отводе. Представляется, что по аналогии с единоличным судьей в этом случае вопрос об отводе правильно передать на разрешение самому составу третейского суда. Более того, ст. 12 Закона указывает: "Если третейский судья, которому заявлен отвод, не берет самоотвод или другая сторона не согласна с отводом третейского судьи, то...". Возникает закономерный вопрос: "А если другая сторона согласна с отводом? Или судья берет самоотвод, то..."? Закон опять безмолвствует. А ведь логично было бы установить, что в этих случаях третейский судья считается отведенным автоматически. Ведь если обе стороны не доверяют третейскому судье или обе согласны на его отвод, это практически означает, что они согласились на прекращение его полномочий (п. 1 ст. 13 ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации"). Та же ситуация с самоотводом. Третейский судья не может быть принужден к участию в деле. Пункт 1 ст. 10 уже в определении того, кто такой третейский судья, указывает на лицо, давшее согласие на исполнение обязанностей третейского судьи. Самоотвод должен толковаться как отказ от согласия исполнять обязанности третейского судьи по данному делу, в результате чего его полномочия также должны быть прекращены автоматически. (Пункт 1 ст. 13 Закона также признает такое основание для прекращения как самоотвод.)

Кроме того, порядок отвода третейского судьи не лишен и противоречий. Предположим, что срок подачи заявления об отводе не согласован. Тогда в силу п. 5 ст. 12 Закона письменное мотивированное заявление об отводе третейского судьи должно быть подано в течение 5 дней после того, как стороне стало известно, что состав третейского суда сформирован и есть основания для отвода в соответствии со ст. 11 ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации". А сторона подала такое заявление через 10 дней, причем основания для отвода есть. Если не рассматривать заявление об отводе или не удовлетворять его, то решение подлежит отмене, а в принудительном исполнении должно быть отказано в связи с тем, что состав третейского суда не соответствовал требованиям ст. 8, 10, 11 Закона (п. 1 ст. 42, подп. 1 п. 2 ст. 46). Но если рассмотреть заявление и удовлетворить требование об отводе, последствия ровно те же: решение подлежит отмене, а в принудительном исполнении должно быть отказано в связи с тем, что третейское разбирательство не соответствовало требованиям ст. 19 Закона (п. 1 ст. 42, подп. 1 п. 2 ст. 46). Налицо замкнутый круг. Что бы третейский суд ни делал, основания для отказа в принудительном исполнении или для отмены все равно появляются. Представляется, что законодатель должен устранить это противоречие одним из двух способов: либо установить, что в случае нарушения срока заявления об отводе оно не рассматривается, а третейский судья по этим основаниям не считается не соответствующим требованиям закона, либо, наоборот, нарушение срока рассмотрения заявления об отводе не считается нарушением правил третейского разбирательства, поскольку процедура отвода третейского судьи существует для того, чтобы соблюдались требования к третейским судьям, а не наоборот. Нам ближе второй подход.

Состав расходов, связанных с разрешением спора в третейском суде, также нуждается в большем регулировании. Например, п. 2 ст. 15 ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" устанавливает, что если правилами постоянно действующего третейского суда не определено, что стороны несут расходы, указанные в п. 1 ст. 15, то такие расходы включаются в состав расходов постоянно действующего третейского суда (третейский сбор). А если определено, что несут? Что тогда включается в понятие "третейский сбор"? Или несут, но частично? Вопросы опять остаются нерешенными. Пока Закон обходит эту проблему молчанием. Между тем есть и иные проблемы по расходам, которые остаются неурегулированными. Например, третейские судьи постоянно действующего третейского суда определили себе гонорар: по 100 000 руб. каждому из 3 судей. В то время как в соответствии со шкалой гонорар должны были определить в размере 1000 руб. каждому. Каковы правовые последствия этого? Понятно, что п. 4 ст. 15 Закона нарушен. И что дальше? Означает ли это, что в данной части решение ничтожно или что должно быть отменено в этой части или в целом? Опять налицо полная неопределенность.

Представим, что, к примеру, правилами постоянно действующего третейского суда не определено, что стороны несут эти расходы (гонорар арбитрам). В силу п. 2 ст. 15 Закона это входит в третейский сбор. Но п. 4 ст. 15 устанавливает, что гонорар все равно должен определяться составом третейского суда по шкале гонораров. Но третейский сбор уже уплачен. Что тогда должен определять состав третейского суда? Если все определено и уплачено? Наконец, если в дополнение ко всему шкала гонораров отсутствует, но гонорар входит в понятие третейский сбор, то третейские судьи должны определить размер гонорара сами, но так, чтобы он попал в состав уже уплаченных средств (третейский сбор), либо указать, что третейский сбор подлежит доплате. При этом непонятно, был ли внутри уже уплаченного третейского сбора гонорар или нет.

Место третейского разбирательства является недостаточно урегулированным понятием. Предположим, стороны вообще не договорились о месте третейского разбирательства, в результате чего заседания третейского суда проходили не только всякий раз в новом населенном пункте, но и в новой стране. Более того, спор мог бы рассматриваться в движущемся поезде, летящем самолете, - это тем более актуально. Возникает вопрос: какое место в этом случае считать местом третейского разбирательства? Ведь в этом случае фактическое место третейского разбирательства неоднократно меняется. По какому же месту третейского разбирательства должно быть оспорено решение? Представляется, что здесь законодательно должен быть закреплен уже известный в среде лиц, занимающихся третейским разбирательством, подход к этому понятию. А именно: фактическое место третейского разбирательства ничего не меняет в месте третейского разбирательства. Этот термин должен законодательно быть признан юридической фикцией, которая определяет лишь место оспаривания решения. Собственно же физическое место рассмотрения споров должно определяться третейским судом с учетом всех обстоятельств дела, прежде всего с учетом удобства для сторон. Единственное, что можно добавить, - это то, что третейский суд, выбирая фактическое место третейского разбирательства, вправе учесть согласованное сторонами место третейского разбирательства.

Вопрос конфиденциальности третейского разбирательства также урегулирован недостаточно. Вся конфиденциальность состоит из запрета третейскому судье разглашать сведения, ставшие известными ему в ходе третейского разбирательства, и запрета допрашивать судью в качестве свидетеля о сведениях, ставших ему известными в ходе третейского разбирательства. Между тем в постоянно действующем третейском суде лица, не являющиеся третейскими судьями по данному спору (а поскольку без спора не бывает и третейских судей, то можно смело говорить - не являющимися третейскими судьями), имеют доступ к данным сведениям. Такими лицами являются те, кто занимается организацией третейского разбирательства. Обычно это ответственный секретарь и/или председатель третейского суда. Закон не запрещает их допрашивать о таких сведениях, поэтому принцип конфиденциальности носит декларативный характер. Более того, если допросить третейского судью в качестве свидетеля невозможно, это не значит, что он не обязан сообщить эти же сведения в ответ на депутатский запрос, запрос прокуратуры, запрос суда. В данном случае, отвечая на запрос, строго юридически третейский судья не является свидетелем. Соответственно п. 2 ст. 22 Закона его не защищает. А п. 1 ст. 22 Закона никак не согласуется с нормами законов, устанавливающих обязательность ответов на указанные запросы, под угрозой административных штрафов. И если третейский судья еще вправе сослаться на п. 1 ст. 22 Закона, запрещающий ему разглашать сведения, то председатель постоянно действующего третейского суда, у которого истребуются сведения о том или ином деле, сослаться ни на какую норму права, чтобы не исполнять это требование, не может. Причем перечисленные органы не являются единственными, на чьи запросы необходимо отвечать. Таких органов немало. И даже обычный адвокат вправе потребовать данные сведения. Поэтому конфиденциальность третейского разбирательства на сегодня обеспечивается не Законом, а не основанном на Законе убеждении юридического сообщества, что ст. 22 ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" запрещает кому бы то ни было истребовать хоть что-то из третейского суда.

Требования к исковому заявлению в практике почти всегда позволяют любое решение третейского суда сделать подлежащим отмене или невозможности принудительного исполнения. Нормы, содержащие требования к исковому заявлению, носят императивный характер. Между тем, как правило, подавая исковое заявление, ответчиком по которому является гражданин, истец сплошь и рядом не в состоянии указать все требуемые сведения. С тем, чтобы не лишать истца возможности судебной защиты, третейские суды зачастую принимают исковое заявление к производству, в ходе которого пытаются эти сведения выудить у ответчика. Тем не менее это удается не всегда, и если ответчик этих сведений не предоставляет, они в деле, как правило, не появляются. Компетенция третейского суда по сбору доказательств состоит в его праве предложить сторонам представить дополнительные доказательства, если найдет, что представленных доказательств недостаточно. Таким образом, большинство решений третейских судов, где третейское разбирательство начиналось с подачи искового заявления, в котором не указана, например, дата рождения ответчика, подлежит отмене, а в принудительном исполнении таких решений должно быть отказано в связи с тем, что третейское разбирательство не соответствовало требованиям ст. 19 Закона (п. 1 ст. 42, подп. 1 п. 2 ст. 46).

Правила о зачете встречного требования, изложенные в п. 5 ст. 24 Закона, противоречат нормам Гражданского кодекса Российской Федерации о зачете встречных однородных требований. В самом деле: предположим, что стороны договорились, что ответчик не вправе потребовать зачета встречного требования с соблюдением п. 1-4 ст. 24 Закона (т.е. путем подачи встречного иска). Ведь в силу императивной нормы ст. 410 ГК РФ ответчик вправе, всего лишь направив истцу уведомление, прекратить гражданско-правовое обязательство зачетом. Это право императивно установлено ГК РФ. Соответственно, если стороны и договорились, что нельзя требовать зачета путем подачи встречного иска, обязательство все равно будет прекращено. Если же стороны договорились о возможности требовать зачета путем подачи встречного иска, то это выглядит и подавно абсурдно, поскольку ответчик вправе без всякого встречного иска такое обязательство прекратить. Другое дело - неоднородные обязательства. Там подача встречного иска может оказаться необходимой. Но вот само определение встречного иска как иска, у которого существует взаимная связь заявленного встречного требования с требованием истца, выглядит недостаточно проработанным. Между тем определение встречного иска давно известно в рамках, например, арбитражного процесса, откуда вполне может быть заимствовано. Разумеется, с учетом особенностей третейского разбирательства.

Следующее противоречие связано с несогласованностью позиций ст. 25 ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" и АПК РФ 2002 г. в части процедуры принятия обеспечительных мер. Мы придерживаемся того мнения, что в части, регулирующей третейское разбирательство, ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" является специальным, а АПК РФ играет вспомогательную роль. Принимая обеспечительные меры по делам, рассматриваемым третейскими судами, арбитражный суд осуществляет правовую помощь сторонам третейского разбирательства и не более того. Соответственно принятие таких мер без учета мнения третейского суда, т.е. органа, которому стороны доверили разрешение спора, является недостаточно обоснованным вмешательством арбитражного суда в сферу частных интересов. Ведь если идет третейское разбирательство, арбитражный суд не вправе рассматривать аналогичный иск. Почему же в части обеспечительных мер он должен игнорировать мнение органа, избранного сторонами? Соответственно предлагается следующая формулировка п. 5 ст. 92 АПК РФ: "К заявлению об обеспечении иска прилагаются доказательства предъявления иска в третейский суд, определение третейского суда о принятии обеспечительных мер. В принятии обеспечительных мер, принятых третейским судом, может быть отказано в исключительных случаях, если они явно несоразмерны заявленному в третейский суд требованию или приняты третейским судом с нарушением компетенции".

Предлагаемая формулировка позволит учитывать мнение третейского суда и в то же время избежать произвола со стороны отдельных третейских судов, злоупотребляющих своими правами. В ГПК РФ хотелось бы вообще добавить нормы, регулирующие вопросы принятия обеспечительных мер в отношении сторон третейского разбирательства.

Пункт 2 ст. 27 ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" сформулирован таким образом, что буквальное прочтение этой нормы влечет ни много ни мало, а невозможность третейского разбирательства в некоторых случаях. Если, например, стороны не договорились об ином, то третейское разбирательство осуществляется в заседании третейского суда с участием сторон или их представителей. Выражение "с участием сторон или их представителей" и делает невозможным третейское разбирательство, если стороны не договорились об ином и одна из сторон упорно игнорирует заседания. А как же ст. 28 Закона, которая говорит, что неявка надлежаще уведомленных сторон или их представителей не является препятствием для третейского разбирательства и принятия решения третейским судом, если причина неявки сторон в заседание признана неуважительной? А вот как. Во-первых, если сторона не является, то как же третейский суд установит причины неявки? А во-вторых, п. 2 ст. 27 делает единственное исключение неявки сторон, если они договорились об ином. Соответственно, соблюдая ст. 28 Закона, дающую право рассмотреть иск и в случае неявки стороны, третейский суд нарушит п. 2 ст. 27 Закона, который не знает такого исключения, как "если иное не предусмотрено настоящим Законом". Отсюда нетрудно сделать вывод, что третейское разбирательство не соответствовало требованиям ст. 19 Закона (п. 1 ст. 42, подп. 1 п. 2 ст. 46).

Но, может быть, одно из самых серьезных противоречий - это то, что не определено, каким процессуальным документом необходимо утверждать мировое соглашение. В силу п. 3 ст. 32 Закона по ходатайству сторон третейский суд принимает решение об утверждении мирового соглашения. Между тем в силу ст. 38 того же Закона, если третейский суд принял решение об утверждении мирового соглашения, он выносит определение о прекращении третейского разбирательства. На первый взгляд никаких противоречий нет. Третейский суд должен сначала принять решение об утверждении мирового соглашения, а потом определение о прекращении третейского разбирательства. Но в силу п. 2 ст. 13 Закона полномочия третейских судей прекращаются после принятия решения по делу, и соответственно никаких определений они принимать уже не вправе. Кроме того, абсурдно выглядит само по себе требование после принятия решения, которое само по себе прекращает третейское разбирательство, выносить еще и определение о прекращении третейского разбирательства. В научной литературе нередко высказывается та точка зрения, что третейский суд принимает решение об утверждении мирового соглашения в форме определения. Однако мало того, что такой подход продолжает известное косноязычие гражданского процесса, где в результате неудачной проработки названий судебных актов, принимаемых различными инстанциями, можно встретить фразу типа "кассационная инстанция постановляет свое решение в форме определения", он еще и не дает возможности принудительного исполнения решений об утверждении мирового соглашения, поскольку принудительному исполнению подлежат решения третейских судов, а вовсе не определения. Ну и, наконец, такой подход всего лишь дублирует не обоснованную с точки зрения здравого смысла традицию, корни которой находятся гражданском и арбитражном процессах, - утверждать мировые соглашения определениями, в то время как действующие нормы права требуют решения об утверждении мирового соглашения (п. 3 ст. 32 Закона) и определения о прекращении третейского разбирательства (ст. 38 Закона).

Ну и самый проблемный, на наш взгляд, недостаток состоит в фактическом запрете повторного рассмотрения дела третейскими судами в случае отказа в принудительном исполнении. Казалось бы, в силу п. 3 ст. 46 Закона в случае вынесения компетентным судом определения об отказе в выдаче исполнительного листа стороны вправе в соответствии с третейским соглашением обратиться в третейский суд либо в компетентный суд. Но в соответствии с той же ст. 38 Закона третейский суд выносит определение о прекращении третейского разбирательства, если имеется принятое по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям решение третейского суда. Учитывая, что нигде не установлено, что отказ в принудительном исполнении приравнивается к факту отсутствия решения, третейский суд обязан принять повторно поданный иск и прекратить третейское разбирательство (поскольку решение третейского суда никто не отменял). Несмотря на то, что настолько буквальное толкование данных норм выглядит довольно абсурдно, на момент написания статьи имеется судебный прецедент, когда Арбитражный суд Новосибирской области именно так истолковал факт повторного рассмотрения иска, а Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа оставил этот подход в силе. Результаты рассмотрения этого дела Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ на момент написания статьи еще отсутствуют, но как бы Высший Арбитражный Суд ни истолковал данные нормы, очевидно, что ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" нуждается в совершенствовании, в том числе путем банального устранения лакун и противоречий.

М.Г. Шилов,

заместитель председателя Сибирского третейского суда, старший

преподаватель кафедры правоведения экономического факультета

Новосибирского государственного университета

"Закон", N 1, январь 2008 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Третейский суд. 2004. N 3.

*(2) Федеральный закон от 24.07.2002 N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" (далее - ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации", Закон).

*(3) Виноградова Е.А. Правовые основы организации и деятельности третейского суда: автореф. дис. : канд. юрид. наук. М., 1994. С. 16.