Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2013 г. N 07АП-1922/13

г. Томск

19 апреля 2013 г.

Дело N А27-4914/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 12 апреля 2013 г.

Полный текст постановления изготовлен 19 апреля 2013 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ждановой Л.И.

судей: Полосина А.Л., Скачковой О.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Губиной Ю.В.

при участии:

от заявителя: без участия (извещен)

от заинтересованных лиц: без участия (извещены)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Фирма "Зеленстрой", г. Новокузнецк

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 24 января 2013 года по делу N А27-4914/2012 (судья Драпезо В.Я.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Фирма "Зеленстрой" (ОГРН 1024201464044, ИНН 4216001646)

к Управлению дорожно-коммунального хозяйства и благоустройства Администрации города Новокузнецка (ОГРН 1024201475660, ИНН 4217044931), Обществу с ограниченной ответственностью "Благоустройство" (ОГРН 1114253003424, ИНН 4253002408)

о признании решений заказчика, аукционной комиссии недействительными

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Фирма "Зеленстрой" (далее - Общество, ООО "Фирма "Зеленстрой") обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, о признании незаконным решения аукционной комиссии Управления дорожно-коммунального хозяйства и благоустройства Администрации г. Новокузнецка (далее - Управление, УДКХ, заинтересованное лицо), отраженного в протоколе рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме N 0139300001511000013 от 12.12.2011, об отказе в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме участника под номером 2; недействительным протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме N 0139300001511000013 от 13.12.2011; недействительным заказа, размещенного Управлением дорожно-коммунального хозяйства и благоустройства Администрации г. Новокузнецка путем проведения открытого аукциона в электронной форме на право заключения муниципального контракта "Текущее содержание объектов муниципальной собственности Центрального района города Новокузнецка".

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 27 февраля 2013 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обратилось в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных Обществом требований.

По мнению апеллянта, при рассмотрении заявки на участие в открытых аукционах в электронной форме N 0139300001511000013 от 13.12.2011, аукционная комиссия присутствовала в неполном составе и была неправомочна принимать решения.

Апеллянт считает, что инструкция по заполнению первой части заявки не содержит разъяснений, касающихся порядка определения и указания в первой части заявки конкретных показателей работ (услуг) и используемой при их реализации продукции, предусмотренных техническим заданием; кроме того, полагает, что его заявке указаны все необходимые требования к товару, предусмотренные техническим заданием, в связи с чем, заявка соответствовала документации об аукционе и требованиям части 4 статьи 41.8 Федерального закона от 21.07.2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ, Закон о размещении заказа).

Так же, по мнению апеллянта, протоколы рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме составлены аукционной комиссией с нарушением требований Федерального закона N 94-ФЗ без указания, какие положения заявки не соответствуют положениям документации об открытом аукционе в электронной форме, что нарушило его права как участника размещения заказа, поскольку он был лишен возможности оценить правомерность принятого аукционной комиссией Управления решения и восстановить нарушенные права путем обжалования действия аукционной комиссии.

Более подробно доводы Общества изложены в апелляционной жалобе.

Управление и ООО "Благоустройство" отзывы в порядке статьи 262 АПК РФ на апелляционную жалобу не представили.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 АПК РФ)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились.

В порядке части 1 статьи 266, части 1, 3 статьи 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся сторон.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 24 января 2013 года не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 18.11.2011 года Управлением на официальном сайте http://roseltorg.ru размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключить муниципальный контракт "Текущее содержание объектов муниципальной собственности города Новокузнецка" (далее - Аукцион) со сроком окончания подачи заявок 09.12.2011 года.

До истечения указанного срока на участие в аукционе подано две заявки следующих участников: ООО "Благоустройство", которому присвоен N 1, и ООО "Фирма "Зеленстрой", которому присвоен N 2.

12.12.2011 года аукционной комиссией Управления в составе председателя комиссии Конакова С.А., заместителя председателя комиссии Зернина Ф.А., члена комиссии Берман Л.Ф. проведена процедура рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе, по итогам которой аукционной комиссией принято решение об отклонении заявки участника под N 2, в связи с непредставлением сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 Федерального закона N 94-ФЗ и несоответствием сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 Федерального закона N 94-ФЗ, а именно - отсутствием конкретных показателей товара, который предполагается использовать.

Указанное решение оформлено протоколом рассмотрения первых частей заявок от 12.12.2011 года.

13.12.2011 года при подведении итогов открытого аукциона в электронной форме на право заключить муниципальный контракт "Текущее содержание объектов муниципальной собственности города Новокузнецка" указанный аукцион признан несостоявшимся, что отражено в протоколе подведения итогов от 13.12.2011 года.

Участник размещения заказа с порядковым номером N 2 - ООО "Фирма "Зеленстрой" не согласился с указанным решением единой комиссии Управления и подал жалобу на действия единой комиссии в антимонопольный орган - Кемеровское УФАС России в порядке, предусмотренном статьей 57 Федерального закона N 94-ФЗ.

21.12.2011 по результатам рассмотрения указанной жалобы Общества Комиссией Кемеровского УФАС принято решение о признании указанной жалобы обоснованной в части нарушения аукционной комиссией требований к содержанию протокола рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме.

Пунктом 2 этого же решения аукционная комиссия Управления признана нарушившей часть 6 статьи 41.9 Федерального закона N 94-ФЗ.

В то же время, Комиссия УФАС по Кемеровской области посчитала, что допущенные нарушения не повлияли на результаты открытого аукциона в электронной форме на право заключить муниципальный контракт "Текущее содержание объектов муниципальной собственности города Новокузнецка", в связи с чем, предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов не выдавалось.

Общество, не согласившись с указанным решением Комиссии УФАС по Кемеровской области, посчитав, что допущенные аукционной комиссией нарушения порядка проведения аукциона повлияли на результаты аукциона и существенно нарушили его права, обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с настоящими требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции принял по существу правильное решение.

Выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют нормам материального права, установленным по делу обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Седьмой арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

Часть 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ предусматривает право граждан, организаций и иных лиц обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд регулируются нормами Федерального закона N 94-ФЗ, согласно которым (пункт 1 части 1 статьи 10) размещение заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

В силу части 1 статьи 8 Федерального закона N 94-ФЗ, участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного контракта или муниципального контракта.

В пункте 1 части 3 статьи 41.6 Федерального закона N 94-ФЗ установлено, что документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать требования к содержанию и составу заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме в соответствии с частями 4, 6 статьи 41.8 Федерального закона N 94-ФЗ и инструкцию по ее заполнению.

Согласно части 1 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ, для участия в открытом аукционе в электронной форме участник размещения заказа, получивший аккредитацию на электронной площадке, подает заявку на участие в открытом аукционе в электронной форме.

На основании результатов рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащих сведения, предусмотренные частью 4 статьи 41.8 Федерального закона N 94-ФЗ, аукционной комиссией принимается решение о допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме участника размещения заказа и о признании участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в открытом аукционе, участником открытого аукциона или об отказе в допуске такого участника размещения заказа к участию в открытом аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены настоящей статьей.

Частью 4 статьи 41.8 Федерального закона N 94-ФЗ установлено, что первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать указанные в одном из следующих подпунктов сведения:

1) при размещении заказа на поставку товара:

а) согласие участника размещения заказа на поставку товара в случае, если участник размещения заказа предлагает для поставки товар, указание на товарный знак которого содержится в документации об открытом аукционе в электронной форме, или указание на товарный знак (его словесное обозначение) предлагаемого для поставки товара и конкретные показатели этого товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, если участник размещения заказа предлагает для поставки товар, который является эквивалентным товару, указанному в документации об открытом аукционе в электронной форме, при условии содержания в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак, а также требования о необходимости указания в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме на товарный знак;

б) конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для поставки товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак;

2) согласие участника размещения заказа на выполнение работ, оказание услуг на условиях, предусмотренных документацией об открытом аукционе в электронной форме, при условии размещения заказа на выполнение работ, оказание услуг;

3) при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг, для выполнения, оказания которых используется товар:

а) согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, в том числе означающее согласие на использование товара, указание на товарный знак которого содержится в документации об открытом аукционе, или согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, указание на товарный знак (его словесное обозначение) предлагаемого для использования товара и конкретные показатели этого товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, если участник размещения заказа предлагает для использования товар, который является эквивалентным товару, указанному в документации об открытом аукционе в электронной форме, при условии содержания в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара, а также требования о необходимости указания в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме на товарный знак;

б) согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для использования товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара.

Следуя материалам дела, Заказчик в пункте 12 аукционной документации установил аналогичные требования к составу первой части заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме.

Пунктом 13 аукционной документации установлено, что сведения, которые содержатся в заявках участников размещения заказа, не должны допускать двусмысленных толкований, а также должны отсутствовать неоднозначности в описании товаров (работ, услуг) (фразы "и так далее", "так же для других пунктов", "или эквивалент", "или аналог" и т.д.).

Как было указано выше, предметом рассматриваемого открытого аукциона в электронной форме является право выполнения работ по текущему содержанию объектов внешнего благоустройства "Текущее содержание объектов муниципальной собственности города Новокузнецка" (извещение N 0139300001511000013).

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод апеллянта о том, что согласно содержанию первых частей заявок Обществом указаны все необходимые требования к товару, предусмотренные техническим заданием, исходя из следующего.

Анализ процедур рассмотрения аукционной комиссией УДКХ и Б администрации г. Новокузнецка первых частей заявок на участие в указанных аукционах проведенный Комиссией Кемеровского УФАС России, показал следующее: первая часть аукционной заявки N 2 (ООО "Фирма "Зеленстрой") на участие в открытом аукционе в электронной форме N 0139300001511000013 содержит согласие на выполнение работ, являющихся предметом аукциона, но в ней отсутствуют конкретные показатели товара, используемого при выполнении работ, соответствующие требованиям аукционной документации (указаны интервалы значений предлагаемого к поставке товара, не обозначен гранулометрический состав удобрений, используемых при выполнении работ, что не позволило комиссии однозначно определить, какой именно товар предлагается участником размещения заказа).

В техническом задании аукционной документации установлены требования к цветочной продукции, удобрениям, связанные с определением соответствия товара, используемого при выполнении работ, оказании услуг потребностям заказчика.

При этом данные требования установлены не точным значением показателя, а в диапазоне значений показателя, которые могут варьироваться в зависимости от вида, сорта и качества продукции. Согласно каталогу цветочной продукции, высота растения может быть различна в зависимости от вида. В частности, бархатцы могут достигать высоты 20 см (Бархатцы мелкоцветковые ХироГолд, Е6), 30 см (Бархатцы отклоненные "Бонанза Болеро", ЕЮ, Бархатцы отклоненные "БонанзаГолд", ЕЮ) 40 см (Бархатцы мелкоцветковые ХироЕллоу, ЕЮ).

Так, Заказчик указал в техническом задании в техническом задании максимально существующие значения показателей по различным растениям, предоставляя, таким образом, свободу выбора участникам размещения заказа.

Следовательно, как обоснованно отметил суд первой инстанции, участник размещения заказа, в силу подпункта "б" части 3 статьи 41.8 Федерального закона N 94-ФЗ должен был указать в заявке конкретные значения показателей.

Между тем, в заявке с порядковым N 2 не обозначен гранулометрический состав удобрений, используемых при выполнении работ, а также, отсутствуют конкретные показатели характеристик применяемого материала, например, указано: "Бархатцы. Стебли прямостоячие, разветвленные, образуют раскидистый куст высотой от 20 до 120 см. Корневая система мочковатая. Листья перисто-рассеченные, от светло до темнозеленых, расположенные супротивно или в очередном порядке, с просвечивающими железками. Соцветия - корзинки, простые, коричневые".

Доводы апеллянта на обязанность Заказчика определять товар, предложенный истцом, именно по химическим показателям удобрения, то есть преобладания в процентном соотношении того или иного химического элемента, отклоняется судом апелляционной инстанции, на несущественность размера гранул со ссылкой на опытность специалистов заявителя по озеленению города Новокузнецка судом апелляционной инстанции отклоняются как несостоятельные и противоречащие вышеизложенным правовым нормам.

В силу статьи 41.9 Федерального закона N 94-ФЗ аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащие предусмотренные частью 4 статьи 41.8 настоящего федерального закона сведения, на соответствие требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме в отношении товаров, работ, услуг, на поставки, выполнение, оказание которых размещается заказ.

В соответствии с частью 4 статьи 41.9 Федерального закона К94-ФЗ участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае:

1) не предоставления сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 настоящего федерального закона, или предоставления недостоверных сведений;

2) несоответствия сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 настоящего федерального закона, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

Суд первой инстанции, полно и всестороннее исследовав в порядке статьи 71 арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, доводы и доказательства заявителя и заинтересованного лица, пришел к выводу о том, что решение аукционной комиссии об отклонении заявки и об отказе в допуске к участию в аукционе в электронной форме участника размещения заказа под N 2 соответствует требованию пункта 3 части 4 статьи 41.8 и не противоречит пункту 1 части 4 статьи 41.9 Федерального закона N 94-ФЗ.

Кроме того, с учетом правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 24.03.2009 N 14786/08, судом первой инстанции правомерно принято во внимание вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Кемеровской области от 01.08.2012 по делу N А27-6554/2012, оставленное без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 31.10.2012, которым решение аукционной комиссии также признано законным и обоснованным.

Частью 6 статьи 41.9 Закона о размещении заказов на основании результатов рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащей сведения, предусмотренные частью 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов, аукционной комиссией оформляется протокол рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе, который в день окончания рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе направляется заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией оператору электронной площадки.

В соответствии с частью 8 статьи 41.9 Закона о размещении заказов в течение одного часа с момента поступления оператору электронной площадки указанного в части 6 статьи 41.9 Закона о размещении заказов протокола или с момента размещения на электронной площадке протокола в соответствии с частью 7 статьи 41.9 Закона о размещении заказов оператор электронной площадки обязан направить участникам размещения заказа, подавшим заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме, уведомление о принятом в отношении поданной таким участником открытого аукциона заявки на участие в открытом аукционе решении.

На основании изложенного, Закон о размещении заказов не устанавливает обязанности заказчика размещать на официальном сайте или электронной торговой площадке протокол рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме в случае если к участию в аукционе допущено более одного участника размещения заказа, в том числе не установлено обязанности заказчика, оператора электронной площадки направлять протокол рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе в электронной форме участникам размещения заказа.

В этой связи, судом первой инстанции правомерно отклонены доводы Общества о нарушении заказчиком сроков размещения протокола от 12.12.2011 рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме.

Допущенные аукционной комиссией нарушения в части не указания в протоколе рассмотрения первых частей заявок от 12.12.2011 года конкретных положений заявки участника аукциона под номером 2, не соответствующих положениям документации об открытом аукционе в электронной форме, не привели к нарушению прав заявителя и не повлияли на результаты открытого аукциона в электронной форме N 0139300001511000013 на право заключения муниципального контракта "Текущее содержание объектов муниципальной собственности города Новокузнецка".

Таким образом, поскольку участником аукциона - ООО "Фирма "Зеленстрой" не были соблюдены требования к содержанию и составу заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме, установленные частью 4 статьи 41.8 Федерального закона от 21.07.2005 года N 94-ФЗ, аукционная комиссия Управления обоснованно отказала в допуске заявителю к участию в открытом аукционе в электронной форме N 0139300001511000013 на право заключения контракта "Текущее содержание объектов муниципальной собственности города Новокузнецка", правомерно посчитав аукцион несостоявшимся, и, как следствие указанных действий, правомерно разместила муниципальный заказ.

Довод апеллянта о неправомочности компетенции аукционной комиссии в составе 3 человек (из 5 человек, назначенных приказом Управления дорожно-коммунального хозяйства и благоустройства Администрации города Новокузнецка от 27.07.2011 года N 28/1) не может быть принят во внимание апелляционным судом, поскольку в силу пункта 10 статьи 7 Федерального закона N 94-ФЗ, комиссия правомочна осуществлять свои функции, если на заседании комиссии присутствует не менее 50% общего числа ее членов.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных Обществом требований.

Суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае подателем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на апеллянта.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 24 января 2013 года по делу N А27-4914/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Л.И. Жданова

Судьи

А.Л. Полосин О.А. Скачкова