Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 8 апреля 2013 г. N 01АП-1196/13

8 апреля 2013 г.

А43-18882/2012

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смирновой И.А.,

судей Захаровой Т.А., Протасова Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лукашовой Д.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "ГАЗ" (ОГРН 1025202265571, ИНН 5200000046, г. Н. Новгород, пр. Ленина, д. 88)

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 10.12.2012

по делу N А43-18882/2012,

принятое судьей Мукабеновым И.Ю.

по заявлению открытого акционерного общества "ГАЗ"

о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 22.06.2012 по делу N 544-ФАС52-03/12,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - Гороховой М.В. по доверенности от 23.01.2013 N МТ-03/174, Довгаль Р.Ю. по доверенности от 05.09.2012 N МТ-03/6123,

и установил:

открытое акционерное общество "ГАЗ" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 22.06.2012 по делу N 544-ФАС52-03/12 о привлечении Общества к административной ответственности на основании статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП).

Решением от 10.12.2012 Арбитражный суд Нижегородской области отказал Обществу в удовлетворении требования, признав наличие в его действиях состава административного правонарушения.

Общество не согласилось с принятым решением арбитражного суда первой инстанции и обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, и принять по делу новый судебный акт.

Общество, извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителя в судебное заседание не направило, заявило ходатайство о рассмотрении жалобы без его участия.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу и его представители в судебном заседании просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Нижегородской области от 10.12.2012 проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном в статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав представителей Управления, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемого решения.

Как следует из материалов дела и установил суд первой инстанции, на основании обращения общества с ограниченной ответственностью "Энергосети" (далее - ООО "Энергосети") на действия Общества по отказу от заключения договора на технологическое присоединение к сетям смежной сетевой организации в связи с увеличением максимальной мощности присоединенных объектов, согласованных сетевыми организациями в соответствующих технических актах, антимонопольный орган приказом от 30.03.2011 N 84 возбудил дело N 209-ФАС52-03/11 по признакам нарушения Обществом антимонопольного законодательства.

По результатам данного дела Управление приняло решение от 08.09.2011, которым признало Общество нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) ввиду экономически или технологически необоснованного отказа (уклонения) от заключения договоров на технологическое присоединение устройств суммарной присоединенной мощностью свыше 750 кВА в связи с увеличением максимальной мощности объектов электросетевого хозяйства ООО "Энергосети".

Кроме того, Обществу выдано предписание от 08.09.2011 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Усмотрев в действиях Общества признаки состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП, Управление 07.06.2012 составило в отношении него протокол об административном правонарушении, а постановлением от 22.06.2012 по делу N 544-ФАС52-03/12 привлекло Общество к административной ответственности на основании данной нормы с назначением наказания в виде штрафа в размере 984 920 руб.

Общество не согласилось с данным постановлением антимонопольного органа и обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Статьей 14.31 КоАП (в редакции, действующей на момент совершения правонарушения) предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Из системного толкования статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 10 Закона о защите конкуренции следует, что для квалификации действий (бездействия) как злоупотребляющих доминирующим положением достаточно любого из перечисленных последствий, а именно ограничения конкуренции или ущемления прав лиц.

Следовательно, для состава указанного правонарушения необходимы следующие условия: действие хозяйствующего субъекта, его доминирующее положение на соответствующем товарном рынке и наступление (угроза наступления) одного из перечисленных последствий.

В статье 4 Закона о защите конкуренции приведены следующие понятия: товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Частью 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции установлено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" естественная монополия - это состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

Под субъектом естественной монополии понимается хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии; потребитель - физическое или юридическое лицо, приобретающее товар, производимый (реализуемый) субъектом естественной монополии.

Статьей 4 указанного Федерального закона оказание услуг по передаче электрической энергии отнесено к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Согласно абзацу 10 статьи 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Федеральный закон N 35-ФЗ) под услугами по передаче электрической энергии понимается комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с обязательными требованиями.

Таким образом, продуктовые границы рынка передачи и распределения электрической энергии (мощности) определяются как услуги по передаче и распределению электрической энергии (мощности).

При этом передача электрической энергии неразрывно связана с технологическим присоединением к электрическим сетям, мероприятия по которому осуществляются с целью последующей передачи электрической энергии для потребителя. Возможность заключения договора на передачу электрической энергии обусловлена необходимостью заключения обязательного для сетевой организации договора на технологическое присоединение.

Указанная правовая позиция изложена, в частности, в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.05.2011 N 16008/10.

При этих условиях услуги по осуществлению технологического присоединения не образуют отдельного вида экономической деятельности, а являются неотделимой частью процесса передачи электрической энергии.

С учетом понятия товарного рынка, приведенного в пункте 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, географические границы товарного рынка определяются территорией, на которой исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность за пределами территории отсутствует.

В связи с определенным (фиксированным) местом расположения объектов электросетевого хозяйства и объектов покупателей, для обеспечения электроэнергией которых покупается услуга, сложившейся системой электроснабжения и отсутствием экономической возможности покупателей (в силу естественно-монопольного характера данного вида деятельности) приобрести рассматриваемую услугу у иных лиц, географическими границами товарного рынка услуг по передаче электрической энергии является территория, охваченная электрическими сетями продавца.

Следовательно, хозяйствующий субъект, обладающий правом пользования объектами электросетевого хозяйства, является единственным продавцом услуг по передаче и распределению электрической энергии (мощности) для покупателей (потребителей), присоединенных к его электрическим сетям. Доля такого продавца на рынке услуг по передаче и распределению электрической энергии (мощности) составляет 100 %.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Общество оказывает услуги по передаче электрической энергии в качестве сетевой организации и как субъект естественной монополии занимает доминирующее положение на товарном рынке услуг, осуществляя мероприятия по технологическому присоединению энергопотребляющих объектов.

Таким образом, деятельность Общества как лица, занимающего доминирующее положение на указанном рынке услуг, подлежит регулированию с учетом требований антимонопольного законодательства.

Доводы Общества в части неверного определения продуктовых и географических границ товарного рынка, которым, по его мнению, является рынок по технологическому присоединению энергопринимающих устройств, судом апелляционной инстанции в силу вышеизложенного признаются несостоятельными.

В части 1 статьи 38 Федерального закона N 35-ФЗ определено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие поставки электрической энергии потребителям электрической энергии, в том числе энергосбытовые организации, гарантирующие поставщики и территориальные сетевые организации (в пределах своей ответственности), отвечают перед потребителями электрической энергии за надежность обеспечения их электрической энергией и ее качество в соответствии с требованиями технических регламентов и иными обязательными требованиями.

Пунктом 2 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861), закреплено понятие "сетевые организации", по которыми понимаются организации, владеющие на праве собственности или на ином установленном федеральными законами основании объектами электросетевого хозяйства, с использованием которых такие организации оказывают услуги по передаче электрической энергии и осуществляют в установленном порядке технологическое присоединение энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, а также осуществляющие право заключения договоров об оказании услуг по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих другим собственникам и иным законным владельцам и входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть.

Организации, осуществляющие деятельность по передаче электрической энергии (сетевые компании) в пределах исполнения своих обязательств перед потребителями электрической энергии по договору оказания услуг по передаче электрической энергии, а также лица, владеющие объектами электросетевого хозяйства, к которым присоединены энергопринимающие устройства потребителей электрической энергии, и не осуществляющие деятельности по передаче электрической энергии таким потребителям в определяемом Правительством Российской Федерации порядке, обязаны урегулировать отношения, связанные с передачей электрической энергии, с иными сетевыми компаниями, электрические сети которых имеют последовательное взаимное соединение и используются для поставок электрической энергии (мощности) соответствующему потребителю электрической энергии (пункт 4 статьи 41 Федерального закона N 35-ФЗ).

В соответствии с пунктом 5 Правил N 861 в случае, если энергопринимающие устройства потребителя электрической энергии присоединены к электрическим сетям сетевой организации через энергетические установки производителей электрической энергии, объекты электросетевого хозяйства лиц, не оказывающих услуги по передаче электрической энергии, или бесхозяйные объекты электросетевого хозяйства, которые имеют непосредственное присоединение к сетям сетевых организаций, такой потребитель заключает договор с той сетевой организацией, к сетям которой присоединены энергетические установки производителей электрической энергии, бесхозяйные объекты электросетевого хозяйства или энергопринимающие устройства (объекты электросетевого хозяйства) лиц, не оказывающих услуги по передаче электрической энергии, к которым непосредственно присоединено его энергопринимающее устройство.

Пунктом 6 Правил N 861 установлено, что собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя и требовать за это оплату.

Оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основании договора возмездного оказания услуг. Договор оказания этих услуг является публичным (пункт 2 статьи 26 Федерального закона N 35-ФЗ).

Обязательным условием оказания услуг по передаче электрической энергии покупателю является его участие в оптовом рынке или наличие у такого покупателя заключенного с производителем или иным поставщиком электрической энергии договора купли-продажи электрической энергии, исполнение обязательств по которому осуществляется надлежащим образом.

Потребителями услуг по передаче электрической энергии являются лица, владеющие на праве собственности или на ином законном основании энергопринимающими устройствами и (или) объектами электроэнергетики, технологически присоединенные в установленном порядке к электрической сети (в том числе опосредованно) субъекты оптового рынка электрической энергии, осуществляющие экспорт (импорт) электрической энергии, а также энергосбытовые организации и гарантирующие поставщики в интересах обслуживаемых ими потребителей электрической энергии. Услуги по передаче электрической энергии предоставляются сетевой организацией на основании договора о возмездном оказании услуг по передаче электрической энергии (пункт 4 Правил N 861).

В соответствии с пунктом 6 Правил N 861 собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, вправе оказывать услуги по передаче электрической энергии с использованием принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства после установления для них тарифа на услуги по передаче электрической энергии. В этом случае к их отношениям по передаче электрической энергии применяются положения названных Правил, предусмотренные для сетевых организаций.

Судом установлено, что решениями Региональной службы по тарифам Нижегородской области от 21.12.2009 N 54/1 и от 20.12.2010 N 46/1 на 2010 и 2011 годы утверждены тарифы на услуги по передаче электрической энергии для взаиморасчетов между сетевыми организациями Нижегородской области, в том числе Обществом и открытым акционерным обществом "МРСК Центра и Приволжья".

Являясь сетевой организацией, Общество оказывает услуги по передаче электрической энергии на основании договора, заключенного с открытым акционерным обществом "МРСК Центра и Приволжья". В период с января 2010 года по май 2011 года Общество осуществляло расчеты по установленным тарифам в соответствии с актами об оказании услуг по передаче электрической энергии (мощности).

На основании пункта 41 Правил N 861 сетевая организация обязана подать заявку на технологическое присоединение к сетям смежной сетевой организации в случаях, если: максимальная мощность энергопринимающих устройств потребителей, присоединенных к ее сетям, превышает значения максимальной мощности, согласованной сетевой организацией и смежной сетевой организацией в акте о разграничении балансовой принадлежности электрических сетей данных сетевых организаций; сумма максимальных мощностей энергопринимающих устройств потребителей, присоединенных к ее сетям, и объем заявленной мощности присоединяемых объектов, указанный в заключенных договорах на технологическое присоединение к ее сетевым объектам, превышает объем максимальной мощности, согласованный сетевой организацией и смежной сетевой организацией в акте о разграничении балансовой принадлежности электрических сетей данных сетевых организаций, при условии, что полное использование потребляемой (генерирующей) мощности всех ранее присоединенных, вновь присоединяемых энергопринимающих устройств заявителя (с учетом ранее выданных технических условий, срок действия которых не истек) может привести к загрузке объектов электросетевого хозяйства с превышением значений, определенных техническими регламентами или иными обязательными требованиями.

Антимонопольным органом как при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, так и в рамках рассмотрения дела об административном правонарушении была установлена вызванная увеличением максимальной мощности по ряду точек присоединения необходимость и, соответственно, обязанность ООО "Энергосети" подачи заявок на технологическое присоединение к сетям Общества как смежной сетевой организации.

Следовательно, признается правильным вывод о том, что с учетом положений статьи 26 Федерального закона N 35-ФЗ и пункта 6 Правил N 861 для Общества как сетевой организации, в которую поданы заявки на технологическое присоединение, рассмотрение поступивших заявок и заключение договоров на технологическое присоединение является обязательным.

Между тем на заявки ООО "Энергосети" от 14.10.2010 N 001-07-142 и от 23.10.2010 N 001-07-241 Общество сообщило, что не возражает против согласования технических условий без увеличения существующей максимальной мощности, оставив направленные ООО "Энергосети" договоры об осуществлении технологического присоединения не подписанными и не направив иные предложения (условия) договоров об осуществлении технологического присоединения.

С учетом изложенного суд пришел к правильному выводу о экономически или технологически необоснованном отказе (уклонении) Общества от заключения договоров на технологическое присоединение устройств суммарной присоединенной мощностью свыше 750 кВА в связи с увеличением максимальной мощности объектов электросетевого хозяйства ООО "Энергосети" по существующим точкам присоединения, что является злоупотреблением Обществом как субъектом естественной монополии своим доминирующим положением на товарном рынке оказания услуг по передаче электрической энергии и привело к нарушению запрета, установленного частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Решение Управления от 08.09.2012 по делу N 209-ФАС52-03/11, которым подтвержден факт совершения Обществом правонарушения, последним не оспорено, вступило в законную силу и, соответственно, является обязательным для сторон. Предписания об устранении правонарушения Обществом исполнены в полном объеме.

В силу статьи 2.1 КоАП административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательства, свидетельствующие о том, что Общество предприняло все зависящие от него меры к выполнению функций по соблюдению антимонопольного законодательства, либо невозможность принятия этих мер вызвана чрезвычайными или иными непреодолимыми обстоятельствами, в материалы дела не представлены.

При этих условиях суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП.

Оценка действий правонарушителя с позиции положений статьи 2.9 КоАП является самостоятельным этапом судебного исследования по делу.

Согласно статье 2.9 КоАП при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

При квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения; малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям (пункт 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях").

При этом согласно пункту 18.1 данного постановления Пленума квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния; применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Исследовав и оценив представленные в дело доказательства, оценив характер совершенного административного правонарушения, степень его общественной опасности, приняв во внимание конкретные обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для признания совершенного правонарушения малозначительным, как посягающего на отношения в сфере защиты конкуренции.

Повторно проверив порядок привлечения Общества к административной ответственности, суд апелляционной инстанции процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении со стороны Управления не установил.

Общество надлежащим образом было уведомлено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела. При совершении указанных процессуальных действий участвовали полномочные представители Общества.

Наказание в виде административного штрафа назначено Обществу по правилам статей 4.1, 4.2, 4.3 КоАП, с учетом характера правонарушения и обстоятельств его совершения.

При этом антимонопольным органом учтено, что правонарушение совершено Обществом в 2010 году, то есть до изменений, внесенных в КоАП Федеральным законом от 06.12.2011 N 404-ФЗ, в соответствии с которыми размер оборотного штрафа по новой редакции статьи 14.31 КоАП увеличился.

В этой связи Управлением на основании положений части 2 статьи 1.7 КоАП правомерно исчислен штраф в размере 984 920 руб., расчет которого произведен от выручки правонарушителя за период, установленный пунктом 3 части 1 статьи 3.5 КоАП: за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение.

Постановление от 22.06.2012 вынесено Управлением в пределах срока давности, предусмотренного статьей 4.5 КоАП.

Таким образом, оценив в совокупности доказательства, представленные лицами, участвующими в деле, в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к аналогичному выводу о законности оспариваемого постановления Управления и соблюдении предусмотренных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях гарантий, направленных на защиту прав привлекаемого к административной ответственности лица.

Арбитражный суд Нижегородской области в полном объеме выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, его выводы основаны на правильном применении норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции, не установлено.

С учетом изложенного апелляционная жалоба Общества по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Исходя из положений части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопрос о распределении расходов по государственной пошлине с апелляционной жалобы не рассматривался.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 10.12.2012 по делу N А43-18882/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "ГАЗ" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

И.А. Смирнова

Судьи

Т.А. Захарова Ю.В. Протасов