Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2013 г. N 13АП-22664/12

г. Санкт-Петербург

19 апреля 2013 г.

Дело N А56-17416/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 01 апреля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 апреля 2013 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Горшелева В.В.

судей Жуковой Т.В., Смирновой Я.Г.

при ведении протокола судебного заседания: после перерыва Пампу Н.Б.,

при участии:

от истца: представителя Смирновой Т.Г. (доверенность от 28.03.2012 N 37),

от ответчика: представителя Тен К.А. (доверенность от 19.10.2012 N 19/12-Д),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-22664/2012) ООО "УПС 91" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 01.10.2012 по делу N А56-17416/2012 (судья Кожемякина Е.В.), принятое по иску

ООО "Северо-Западная Газовая Компания"

к ООО "Управление проектированием и строительством 91"

о взыскании задолженности и неустойки и

по встречному иску ООО "Управление проектированием и строительством 91"

к ООО "Северо-Западная Газовая Компания"

о признании одностороннего акта сдачи результата работ недействительным и взыскании пеней и штрафа,

установил:

ООО "Северо-Западная Газовая Компания" (далее - ООО "СЗГС", истец) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к ООО "Управление проектированием и строительством 91" (далее - ООО "УПС 91", ответчик) о взыскании, с учетом уменьшения размера иска по задолженности в порядке статьи 49 АПК РФ - 5008224 руб. 75 коп. долга по выполненным работам и гарантийному удержанию и 400 144,63 руб. неустойки, а также 50 061,85 руб. расходов по госпошлине.

Арбитражным судом первой инстанции определением от 14.06.2012 принят к рассмотрению встречный иск ООО "Управление проектированием и строительством 91" о признании одностороннего акта о приемке выполнения работ стоимостью 1019984 руб. 60 коп. недействительным.

Определением арбитражного суда первой инстанции объединено в одно производство исковые требования по данному делу и дело N А56-17416/2012 по иску ООО "УПС 91" к ООО "СЗГС" о взыскании 2776098 руб. 24 коп. пеней, 578353 руб. 80 коп. штрафа и расходы по госпошлине, с присвоением делу N А56-17416/2012.

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 01.10.2012 исковые требования ООО "СЗГС" удовлетворены, в удовлетворении исковых требований ООО "УПС 91" - отказано.

ООО "УПС 91" в апелляционной жалобе и в дополнениях к апелляционной жалобе просит решение арбитражного суда отменить, удовлетворить заявленные им исковые требования и отказать в иске ООО "СЗГС", считая что арбитражный суд неполно исследовал обстоятельства дела, дал ненадлежащую оценку доказательствам по делу и сделал неправильные выводы.

ООО "СЗГС" возражает против апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве и пояснениях, считает, что работы по акту от 24.10.2011 выполнены в 2010 г.; взыскание по гарантийному обязательству обусловлено условиями договора с учетом выполненных работ в том числе и по первому этапу; размер неустойки - 400 144 руб. 63 коп. определен по всему договору за период с 24.05.2010 по 10.10.2011 г. в связи с задержками в оплате выполненных истцом работ. ООО "СЗГС" считает, что выполненные им работы подлежат оплате независимо от оплаты инвестором заказчику, полагает, что непредставление ответчиком материалов и оборудования для выполнения работ препятствовало их завершению истцом, подписанию конечного акта приемки выполненных работ по договору и последующему возврату суммы гарантийного удержания. По указанной причине истец был вынужден отказаться от исполнения договора, при этом взыскание истцом с ответчика суммы гарантийного удержания не лишает его права предъявления требований по качеству работы в течение гарантийного срока и не освобождает истца от обязанности устранять недостатки работ; считает обоснованным решение арбитражного суда об отказе в удовлетворении встречного иска; пояснил, что он отказался от исполнения договора письмом N 609 от 14.03.2012, а исполнительная документация передавалась ответчику 22.10.2010 и 29.02.2012.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверена в апелляционном порядке.

Как видно из материалов дела между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) был заключен договор строительного подряда N Б07/83-10 от 12.04.2010 в соответствии с которым подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить "под ключ" работы по устройству сетей наружной хозяйственно-бытовой канализации (К-1) и устройству сетей наружной ливневой канализации (К-2) 2-ой очереди строительства коттеджного поселка (далее по тексту "работы", "объект"), необходимых для коттеджей кварталов 1а, 1 в коттеджного поселка, строительство которого осуществляется по адресу: Ленинградская область, Ломоносовский район, Низинское сельское поселение, территория строительства коттеджного поселка в границах деревни Низино, квартал 1а, 1в, выполнив работы в соответствии с технической (проектной) документацией "Внутриплощадочные сети водоснабжения и канализации квартала 1а, 1в, 2а, 3", выполненного ООО "Ордер" (ООО "Метапроект"), - в объеме и в соответствии с условиями Договора, Приложениями к нему, технической и иной разрешительной документацией, строительными нормами и правилами РФ, и передать результат выполненных работ заказчику, а заказчик обязуется создать необходимые и определенные договором условия для выполнения работ, принять результаты выполненных работ и оплатить их.

Стороны заключили к договору дополнительные соглашения, при этом дополнительным соглашением N 2 от 01.12.2010 г. были исключены из договора с 01.12.2010 приложения N 1а, 1б "Локальные сметы" и Приложения N 2а, N 2 б "График производства работ", дополнен договор пунктом о том, что работы выполняются в два этапа: 1 этап с 14.04.2010 по 01.12.2010. Стоимость 1-го этапа составляет 74 213 177 руб. 00 коп., в том числе НДС 18 % - 11 320 654,12 руб. Перечень видов работ, их объемы и стоимость определяются Приложениями N 1 и N 2 к настоящему дополнительному соглашению.

Дополнительным соглашением N 3 от 06.07.2011 внесены изменения в договор и установлено, что 2-й этап - 2011 год. Стоимость работ 2-го этапа составляет 5 783 538 руб. 00 коп., в том числе НДС 18% - 882 234, 61 руб. Перечень видов работ, их объемы и стоимость определяются Приложениями N 1 и N 2 к настоящему дополнительному соглашению. Сроки выполнения работ 2-го этапа и полного окончания работ устанавливаются сторонами до 25-го ноября 2011 г. Общая цена договора, расценки на материалы, работу механизмов и заработную плату остаются неизмененными. Увеличение цены договора возможно только в случае выполнения подрядчиком дополнительных объемов работ, не предусмотренных договором (п. 1; п. 2).

Дополнительным соглашением N 4 от 12.07.2011 стороны установили стоимость дополнительных работ 2-го этапа о выполнении которых истец не указал, и стоимость по которым в иске не заявил.

С учетом того, что истец в порядке статьи 49 АПК РФ уменьшил размер требований в части долга на 4000 руб., и это изменение принято арбитражным судом, в обжалуемом решении арбитражный суд указал, что работы по 1-му этапу выполнены истцом, приняты и оплачены ответчиком, стороны претензий друг к другу не предъявили.

Итоговые исковые требования ООО "СЗГС" определил как взыскание задолженности по 2 этапу в размере 1019984 руб. 60 коп. (с учетом НДС - 1073668 руб.) по акту по форме КС-2 от 24.10.2011 и справке формы КС-3 от 24.10.2011, составленных в одностороннем порядке истцом, а также 3934556 руб. 75 коп. составляющих гарантийное удержание и 400 144 руб. 63 коп. неустойки за период с 24.05.2010 по 10.10.2011.

ООО "УПС 91" в заявленных исковых требованиях просило взыскать с ООО "СЗГС" 2776098 руб. 24 коп. пеней за период с 26.11.2011 по 29.02.2011 в связи с неисполнением обязательств по 2 этапу, 578353 руб. 80 коп. штрафа в соответствии с пунктом 15.4 договора и о признании недействительным акта по форме КС 2 от 24.10.2011 на сумму 1019984 руб. 60 коп., составленного в одностороннем порядке истцом.

Арбитражный суд первой инстанции, удовлетворяя требования первоначального иска и отказывая в иске ООО "УПС 91", считал, что истцом выполнены работы по 2 этапу на сумму 1019984 руб. 60 коп. по названному акту от 24.10.2011, он имеет право на взыскание гарантийного удержания и неустойки и соответственно отказал в исковых требованиях ООО "УПС 91".

Однако арбитражный суд первой инстанции неполно исследовал существенные для дела обстоятельства и сделал выводы им не соответствующие с учетом следующего.

В части требований истца о взыскании задолженности 1019984 руб. 60 коп. установлены следующие обстоятельства.

В соответствии с договором и дополнительными соглашениями по пункту 4.1.1 договора, ежемесячно в срок до 24 числа месяца отчетного периода подрядчик предоставляет на утверждение заказчика по два экземпляра унифицированных форм КС-2, КС-3, исполнительную и иную документацию, в том числе исполнительную схему, счет, счет и счет-фактуру. Заказчик после получения указанных документов проверяет выполнение работ и либо утверждает представленные подрядчиком документы, либо возвращает их с письменными замечаниями по их содержанию и/или оформлению, которые должны быть приняты и устранены подрядчиком в установленные заказчиком сроки. Оплата выполненных работ производится заказчиком в течение 10 банковских дней с даты подписания заказчиком унифицированных форм КС-2, КС-3.

В соответствии с данными акта по форме КС-2 и справки по форме КС-3 от 24.10.2011 перечисленные в акте работы отнесены выполнением в период с 03.09.2011 по 24.10.2011 на указанную спорную сумму. Данные акт и справка не подписаны ООО "УПС91". При этом в справке КС-3 сделаны ссылки на акт N 3 от 24.10.11 со стоимостью выполненных работ и затрат 495311, 02 руб. и на акты 4 также от 24.10.2011 со стоимостью - 414577, 12 руб., а всего на 909888,14 руб. с учетом 5 % гарантийного удержания - 53683, 40 руб., а всего - 1019984, 60 руб. (а с учетом НДС - 1073668 руб.).

Согласно пункту 6.1.4 истец, подрядчик, в частности, обязан организовать делопроизводство и обеспечить надлежащее ведение текущей исполнительной документации (актов, журналов и др.) предусмотренной действующими нормативными документами; постоянно вести и своевременно оформлять исполнительную и иную документацию, акты на скрытые работы, извещая генподрядчика не менее чем за 24 часа до времени освидетельствования скрытых работ; передать по окончании выполнения работ заказчику исполнительную и иную документацию по всем выполненным строительным и монтажным работам; своими силами и за свой счет получить и обеспечить наличие всех необходимых свидетельств, разрешений, сертификатов, согласований, лицензий и иной разрешительной документации, которая требуется в соответствии с законодательством Российской Федерации для осуществления работ по настоящему Договору; осуществлять контроль и при необходимости, обеспечить наличие соответствующих лицензий, сертификатов, разрешительной и иной документации у сотрудников Подрядчика и у привлекаемых им третьих лиц.

В соответствии с пунктом 9.1 договора результатом выполненных подрядчиком по договору работ должно быть создание имущества, или достижение иного полезного результата, предусмотренного условиями Договора, приложениями к нему, технической (проектной) документацией, подтвержденное наличием подписанных сторонами унифицированных форм КС-2, КС-3 на весь объем работ предусмотренный договором, приложениями к нему, акта приемки выполненных работ по настоящему договору, при условии передачи подрядчиком заказчику всей исполнительной и иной документации.

Таким образом подрядчик в соответствии со статьей 65 АПК РФ обязан доказать не только факт выполнения работ в соответствии с составленным актом от 24.10.2011 по форме КС-2, но и передачу заказчику исполнительной документации по этим работам.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Пунктом 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 51 от 24.01.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" требование о признании недействительным одностороннего акта приемки результата работ рассматривается одновременно с иском о взыскании стоимости работ.

Как видно из материалов дела истец (подрядчик) заявил требования о взыскании 1019984 руб. 60 коп. (без НДС) по акту КС-2 от 24.10.2011 и о взыскании неустойки. Ответчик оспаривая эти требования пояснил, что указанные в акте работы истец не выполнял в 2011 году поэтому им формы КС-2 и КС-3 не подписаны, в связи с чем заявил требования о признании недействительным акта выполнения работ по форме КС-2 от 24.10.2011 а также о взыскании пеней за нарушение срока выполнения работ.

Согласно пункту 15.2 договора при задержке обусловленных платежей против сроков, определенных договором, за исключением задержки (приостановления) оплаты работ в соответствии с условиями Договора, подрядчик вправе взыскать с заказчика неустойку в размере 0,02 % от неоплаченной суммы за каждый день просрочки, а в соответствии с пунктом 15.3 договора при задержке подрядчиком срока начала выполнения работ, предусмотренного договором, заказчик вправе взыскать с подрядчика пеню в размере 0,5 % от стоимости работ по договору за каждый день просрочки, до дня начала выполнения работ. В случае нарушения Подрядчиком сроков окончания выполнения работ, этапов работ установленных. Заказчик вправе взыскать с подрядчика пеню в размере 0,5 % от стоимости работ по договору за каждый день просрочки.

Анализируя собранные по делу доказательства и оценивая их в соответствии со статьей 71 АПК РФ апелляционный суд находит, что названные требования истца не подлежат удовлетворению, а требования ответчика являются обоснованным с учетом следующего.

Исходя из пунктов 8.1, 8.2 договора производство работ осуществляется в соответствии с договором, приложениями к нему, технической документацией, техническими регламентами, СниП. Подписанием договора стороны подтверждают тот факт, что заказчиком передана, а подрядчиком принята при заключении настоящего договора вся техническая и иная документация в объеме, необходимом и достаточном для исполнения подрядчиком своих обязательств по настоящему договору.

В акте по форме КС-2 от 24.10.2011 истец указал что работы выполнены им с 03.09.2011 по 24.10.2011, при этом истец пояснил, что фактически работы выполнены в 2010 г.

Согласно спорному договору (пункт 1.11) к исполнительной документации, в частности, относятся утвержденные журналы производства работ. Пунктом 6.1.4 предусмотрена обязанность подрядчика обеспечить надлежащее ведение текущей исполнительной документации, в том числе журналов работ.

В материалах дела (т.2, л.д. 90-155) имеется заверенная копия общего журнала работ N 1 по 2 этапу строительства, которые выполнял истец с 16.04.2010 по 12.10.2010, в котором последние работы датированы 12.10.2010, запись N 163 (т.2, л. д. 142) с подписью работника истца - прораба Федюкова А.С.

Общий журнал прошит, пропечатан и подписан истцом, поэтому учитывая, что последняя запись 12.10.2010, то работы в период с 03.09.2011 по 24.10.2011 не зафиксированы, следовательно подтверждения их выполнения не имеется.

При этом истец в исковом заявлении (т.1, л.64) указал, что часть работ по 2-му этапу на сумму 1 073668,00 руб.(спорная сумма) выполнена истцом и предъявлена к приемке по актам N 3 и N 4 по форме КС-2 и справке КС-3 от 24.10.2011, до настоящего времени работы не приняты ответчиком и не оплачены.

Также в дополнительных пояснениях (т.6, л.д.61) истец в пункте 5 сослался на доказательства того, что ранее спорные работы, указанные в актах по форме КС-2 от 24.10.2011, к приемке не предъявлялись: акты по форме КС-2 от 19.05.2010, 24.05.2010, 30.06.2010, 26.07.2010, 24.08.2010, 24.09.2010, 24.12.2010, 02.09.2011, 10.10.2011 - подписаны сторонами и не содержат указания на спорные работы, следовательно, не принимались ответчиком и не оплачивались.

Истец в дополнительных пояснениях в подтверждение выполнения работ по названному акту КС-2 от 24.10.2011 сослался на реестр исполнительной документации, переданной ответчику 22.10.2010; акты освидетельствования скрытых работ от 22.10.2010 г.; исполнительные чертежи N 1-12 по участку, которые также как и записи в общем журнале имеют даты и относятся к октябрю 2010 г. Следовательно эти данные не доказывают то, что спорные работы выполнялись по акту формы КС-2 от 24.10.2011.

Как указано ранее истец в своих пояснениях указывает на акты по форме КС-2 за период от 19.05.2010 по 24.12.2010, и от 02.09.2011, и от 10.10.2011 со ссылкой на то, что эти акты не содержат указания на спорные работы (т.6, л.д. 61).

Кроме этого в описи передаваемых документов N 2583 от 18.11.2011 (т.1, л.д. 35) в перечне документов отсутствует упоминание о какой-либо исполнительной документации, а в соответствии с п. 4.1.1. договора подрядчик обязан представлять на утверждение заказчика по два экземпляра унифицированных форм КС-2, КС-3, исполнительную и иную документацию, в том числе исполнительную схему, счет и счет-фактуру.

Ссылка истца на акт приема-передачи исполнительной документации от 29.02.2012 г. показывает, что были переданы акты освидетельствования скрытых работ в 2010 г., паспорта, сертификаты и непосредственно общей журнал работ N 1, подтверждающие факт выполнения работ в 2010 г., а не в 2011 г.

Истец ссылаясь на то, что им передана ответчику вся исполнительная документация по работам выполненным в 2011 г., в письме N 609 от 14.03.2012 указывает на то, что готов передать полный комплект исполнительной документации 23.03.2012 г.

Исполнительные чертежи N 1-12 по участку (т.2, л.66-77) не являются единым документом, чертежи не содержат дат составления. Кроме этого нет оснований считать, что они представлены в полном объеме поскольку на хозяйственно-бытовую канализацию указаны на 12 листах, а представлены всего шесть чертежей.

Чертежи ливневой канализации указаны на 12 листах, а представлены всего на шести листах (т. 2, л.д. 72-77).

Поэтому нельзя считать эти данные достоверными доказательствами, которые бы подтверждали бы доводы истца.

Истец и арбитражный суд первой инстанции в обжалуемом решении исходили из того, что односторонний акт выполненных работ КС-2 от 24.10.2011 дает основания для взыскании 1073668 руб. однако такой вывод является ошибочным.

Ответчик в письмах от 27.12.2011 и от 28.02.2012 заявил истцу о необходимости представить доказательства выполнения работ по КС-2 от 24.10.2011 и исполнительную документацию, однако истцом эти требования не выполнены.

Учитывая, что доказательствами по делу объективно установлено, что в 2011 г., работы указанные в акте КС-2 от 24.10.2011 не выполнялись, ответчик обоснованно отказался от подписания акта КС-2 и справки КС-3 и в связи с этим, учитывая положения статьи 753 ГК РФ и Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 51 от 24.01.2000 г. Ответчик правомерно заявил требование о признании недействительным акта выполнения работ по форме КС-2 от 24.10.2011 г. на сумму 1019984 руб. 60 коп., которое подлежит удовлетворению.

Требования истца о взыскании задолженности в размере 1073668 руб. по акту форме КС-2 от 24.10.2011 г. не подлежит удовлетворению поскольку собранными по делу доказательствами установлено, что истцом указанные работы в период 03.09.2011 по 24.10.2011 г. не выполнялись.

Ссылка истца на выполнение работ в 2010 г. не дает оснований для удовлетворения иска по основанию, заявленному истцом по данному иску поскольку истцом не доказано когда и в каком объеме им выполнены спорные работа, какими конкретно документальными доказательствами это подтверждается и каким надлежащим образом в соответствии с условиями договора и требованиями закона оформлено выполнение работ. Заключений специалиста по вопросу выполнения спорных работ истец не представил, ходатайств о проведении экспертизы не заявил.

В отношении доводов истца о непредставлении ответчиком оборудования апелляционный суд установил, что в соответствии с условиями спорного договора истец выполняет работы, своим иждивением при этом согласно пункту 3.1. стоимость работ является твердой, в стоимость работ включены в частности, стоимость всех необходимых материалов, изделий, комплектующих элементов, оборудования и т.д. Согласно пункту 6.1.11 договора подрядчик (истец по делу) обязан поставить на строительную площадку необходимые для выполнения строительных работ материалы, изделия, конструкции и оборудование, осуществить их приемку, разгрузку, складирование и обеспечить сохранность и правильное использование; организовать необходимые испытания и проверки качественных и физико-механических характеристик применяемых материалов с оформлением документов о результатах проверок и испытаний. Кроме этого подрядчик обязан за свой счет обеспечить все необходимое внешнее и внутреннее освещение стройплощадки, освещение необходимое для выполнения работ, измерительные устройства, временную проводку, фитинги, подключение к центральному пункту распределения, содержать в исправности все названное оборудование и демонтировать его после завершения работ (п. 6.1.17), и обязан выполнить без дополнительной оплаты дополнительные работы, не упомянутые в договоре или технической документации, выполнение которых не предполагалось при заключении договора и/или не требовалось технологически для выполнения работ, однако необходимость проведения которых признана государственными органами и возникла после заключения договора (пункт 6.1.23).

В дополнительных соглашениях N 2 и N 3 к договору стороны установили, что после подписания сторонами дополнительного соглашения, определяющего стоимость 2-го этапа работ, общая цена договора, расценки на материалы, работу механизмов и заработную плату остаются неизмененными. Увеличение цены договора возможно только в случае выполнения подрядчиком дополнительных объемов работ, не предусмотренных договором.

Согласно пункту 14.2 договора все изменения и дополнения к настоящему договору должны быть оформлены письменно в виде единого документа и подписаны уполномоченными представителями сторон.

В пункте 12.1 договора предусмотрено, что заказчик вправе предоставить подрядчику за его счет материалы, при условии, что они еще не закуплены подрядчиком и если заказчик может их поставить надлежащего качества по цене дешевле на 5% и более, чем цена материала, указанная в локальной смете. О намерении поставить материал за счет подрядчика заказчик уведомляет подрядчика письменно за 5 (пять) рабочих дней до поставки материала и даты начала выполнения работ с использованием указанного материала. С момента получения такого уведомления подрядчик не вправе закупать указанный в нем материал. Подрядчик обязан оплатить такую поставку (включая доставку), принять материал и произвести проверку его качества так, как если бы он сам являлся покупателем материала.

Стороны не представили доказательства об изменении установленного договором порядка обеспечения выполнения работ материалами и оборудованием, в том числе реализации ответчиком своего права, как заказчика, на предоставление материалов и оборудования истцу.

Как видно из текста дополнительного соглашения N 3 от 06.07.2011, оно не содержит обязательств ответчика по предоставлению оборудования и материалов ООО "СЗГК", поэтому исполнение истцом обязательств по выполнению работ нельзя считать встречными.

Ответчик не подтвердил наличие обязательств по поставке оборудования истцу.

Ссылка истца на приложение N 3 к дополнительному соглашению N 2, в виде локальной сметы (т.3, л.д. 60 и далее) со ссылкой на "обнуление" в п. 5 (л.д.62) не может считаться доказательством обязанности ответчика на предоставление оборудования поскольку с учетом ранее изложенных условий договора (п. 12.1), при реализации ответчиком права не предоставления материалов и оборудования, истец должен был оплатить такую поставку (в данном случае по доводам истца в размере 3350100 руб.). Однако каких либо доказательств такой оплаты истец не представил.

Кроме того следует отметить, что локальные сметы - приложение N 1 и N 2 к дополнительному соглашению N 2 относятся к 1 этапу работ по договору стоимостью 74213177 руб. по которому стороны исполнили свои обязательства и по которому спора у сторон нет.

По аналогичным причинам не могут быть приняты ссылки в локальной смете N 2/НК-2-сл-2011 (приложение N 2 к дополнительному соглашению N 3 (т. 3, л. 133 и далее), где в пункте 5 сделана ссылка на поставку заказчика на аналогичное оборудование.

В связи с этим доводом истцом и выводы арбитражного суда первой инстанции о том, что часть работ на сумму 1353505 руб. не могут быть выполнены из-за неисполнения ответчиком по представлению материалов и оборудования являются необоснованным.

В части доводов истца о расторжении им спорного договора установлено, что ООО "СЗГК" письмом N 609 от 14.03.2012 заявил об одностороннем отказе от исполнения договора, ссылаясь на просрочку оплаты выполненных работ и на неисполнение заказчиком (т.е. ответчиком) встречных обязательств по предоставлению материалов и оборудования (т.1, л.д.87-88).

В соответствии с пунктом 14.4 договора подрядчик вправе уведомив заказчика за 15 рабочих дней в одностороннем порядке без обращения в суд расторгнуть договор в следующих случаях: консервации или остановки заказчиком строительства по причинам, не зависящих от подрядчика на срок превышающий 20 дней; финансовой несостоятельности (банкротстве) заказчика; просрочки оплаты фактически выполненных и принятых работ на срок более 30-ти дней.

Согласно пункту 3 статьи 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, если такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается расторгнутым или измененным.

Как видно из условий договора непредоставление материалов и оборудование не является основанием для расторжения договора, при этом апелляционный суд учитывает, что указанный довод истцом не доказан и судом отклонен.

Данных о решении на консервацию строительства не установлено, не имеется данных и о банкротстве заказчика.

С учетом ранее приведенных доводов по неисполнению договора по 2 этапу, оснований считать, что ответчик допустил просрочку оплаты выполнения и принятых работ на срок более 30 дней не имеется.

Таким образом в указанном письме истца не содержатся доказанных оснований к отказу от исполнения договора, поэтому нет оснований считать спорный договор расторгнутым.

Поскольку срок выполнения работ по 2 этапу в соответствии с дополнительным соглашением N 3 установлен 25.11.2011 г., и работы частично выполнены истцом, а 1 этап - полностью, письмо ответчика от 28.02.2012 г. об отказе от исполнения этого соглашения N 3 не может рассматриваться как изменения договора в соответствии с пунктом 3 статьи 450 ГК РФ, при этом договор и дополнительное соглашение не содержат условий об отказе от части договора, поэтому апелляционный суд не находит оснований считать расторгнутым дополнительное соглашение N 3 в соответствии с пунктом 14.3 спорного договора.

В части требований истца о взыскании гарантийного удержания в размере 3934556 руб. 75 коп. установлено, что в соответствии с пунктом 4.1.2 и пунктом 4.1.3. при оплате выполненных работ по договору заказчик вправе в одностороннем порядке уменьшить сумму, подлежащую оплате, на 5% от подлежащей оплате суммы (гарантийное удержание), а основную часть должен перечислить на счет подрядчика в установленный договором срок. Указанные 5 % подлежат оплате подрядчику в соответствии с условиями договора. Заказчик не считается просрочившим оплату выполненных работ по договору в случае не предоставления подрядчиком документов, предусмотренных в настоящем пункте договора (п.4.1.1 договора). После истечения двух лет со дня подписания сторонами акта приемки выполненных работ по договору заказчик обязан уплатить подрядчику половину суммы гарантийного удержания (пункт 4.1.2 договора), при условии надлежащего исполнения подрядчиком своих гарантийных обязательств в течение этого периода времени. После истечения 4 лет со дня подписания сторонами акта приемки выполненных работ по договору, заказчик обязан уплатить подрядчику оставшуюся часть гарантийного удержания. Течение названного в настоящем пункте срока, в также гарантийного срока прерывается на все время, на протяжении которого результаты выполненных работ по договору полностью либо в части не могли использоваться/эксплуатироваться вследствие имеющихся недостатков и замечаний.

Таким образом по условиям договора ответчик обязан уплатить истцу половину суммы гарантийного удержания после истечения двух лет со дня подписания сторонами акта приемки выполненных работ по договору, а оставшуюся часть гарантийного удержания после истечения четырех лет со дня подписания акта.

Поскольку истцом работы по 2 этапу не выполнены в полном объеме, и с учетом срока окончания этого этапа и всего договора в целом 25.11.2011 г., срок выплаты первой половины гарантийного удержания не наступил.

Фактически истец требует досрочной выплаты гарантийного удержания, однако с учетом положений статьи 315 ГК РФ и отсутствием соответствующих условий в спорном договоре, основания удовлетворения таких требований истца - отсутствуют.

Поэтому в этой части исковых требований истцу надлежит отказать.

Истец заявил требования о взыскании неустойки в размере 400144 руб. 63 коп. в соответствии с пунктом 15.2 договора, согласно которому при задержке обусловленных платежей против сроков, определенных договором, за исключением задержки приостановления оплаты работ в соответствии с условиями договора, подрядчик вправе взыскать с заказчика неустойку в размере 0,02% от неоплаченной суммы за каждый день просрочки.

Ответчик по встречному иску заявил требования о взыскании 2776098 руб. 24 коп. пеней в соответствии с пунктом 15.3 договора, предусматривающего, что при задержке подрядчиком срока начала выполнения работ, предусмотренного договором, заказчик вправе взыскать с подрядчика пеню в размере 0,5 % от стоимости работ по договору за каждый день просрочки, до дня начала выполнения работ. В случае нарушения Подрядчиком сроков окончания выполнения работ, этапов работ установленных. Заказчик вправе взыскать с подрядчика пеню в размере 0,5 % от стоимости работ по договору за каждый день просрочки. И требования о взыскании 578353 руб. 80 коп. штрафа согласно пункту 15.4 договора, предусматривающего, что за отказ от устранения недостатков в дефектов, отступлений от условий настоящего договора, допущенных по вине подрядчика, заказчик вправе взыскать с подрядчика штраф в размере 10 % от стоимости работ по договору.

При этом ответчик произвел расчет размера штрафа не от стоимости работ по всему договору, а только от стоимости работ по 2 этапу, в соответствии с соглашением N 3 к договору, которая составляет - 5783538 руб. Из материалов дела следует, что расчет размера суммы пеней ответчик произвел за период с 26.11.2011 по 29.02.2012 г, при этом также расчет основан не на стоимости работ по договору в целом, а только исходя из стоимости работ по 2 этапу. Расчет пеней и штрафа, взыскиваемых ответчиком проверен арбитражным судом и признается правильным с учетом ранее произведенных доводов о частичном невыполнении этих работ истцом, что не связано с неисполнением обязательств ответчиком.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В части требований истца о взыскании неустойки, апелляционный суд учитывает, что в расчете неустойки необоснованные требования истца по гарантийному удержанию и по оплате невыполненных по 2 этапу работ.

В соответствии с расчетом неустойки (т. 1, л. 10), истец указал на то, что всего выполнены работы на 80164803 руб., сумма гарантийного удержания 3934556 руб. 75 коп., оплачено фактически - 75152578 руб. 25 коп.; остаток задолженности - 1 073 668 руб. (сумма необоснованно заявленная по акту формы КС-2 от 24.10.2011). Исковые требования ООО "СЗГК" по этим суммам которые не подлежат взысканию являются необоснованными.

В связи с этим оснований для удовлетворения требований истца по неустойке не имеется. Таким образом исковые требования ООО "СЗГК" о взыскании 3934556,75 руб. гарантийного удержания, 1073668 руб. по заявленным работам акту формы КС-2 от 24.10.2011 и 400144 руб. 63 коп. неустойки не подлежат удовлетворению, в иске надлежит отказать.

Исковые требования ООО "УПС91" о признании недействительным акта по форме КС-2 от 24.10.2011, о взыскании 2776098 руб. 24 коп. пеней и 578353 руб. 80 коп. штрафа надлежит удовлетворить.

Решение арбитражного суда первой инстанции надлежит отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Судебные расходы распределяются в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 71, 176, 269, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 01.10.2012 по делу N А56-17416/2012 отменить.

В удовлетворении первоначального иска ООО "Северо-Западная Газовая Компания" - отказать.

Удовлетворить исковые требования ООО "Управление проектированием и строительством 91" и признать односторонний акт по форме КС-3 составленный ООО "Северо-Западная Газовая Компания" 24.10.2011 о приемке выполненных работ стоимостью 1019984 руб. 60 коп. - недействительным.

Взыскать с ООО "Северо-Западная Газовая Компания" в пользу ООО "Управление проектированием и строительством 91" 2 776 098 руб. 24 коп. пеней, 578353 руб. 80 коп. штрафа и 45772 руб. 26 коп. - расходы по госпошлине.

Председательствующий

В.В. Горшелев

Судьи

Т.В. Жукова Я.Г. Смирнова