Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2013 г. N 17АП-3088/13

г. Пермь

17 апреля 2013 г.

Дело N А50-20426/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 10 апреля 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 апреля 2013 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Щеклеиной Л. Ю.,

судей Варакса Н.В., Ясиковой Е.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Радионовой Л.П.,

при участии:

от заявителя - открытого акционерного общества "Российские железные дороги" в лице филиала "Свердловская железная дорога" (ОГРН 1037739877295, ИНН 7708503727): Яковлев А.Н., паспорт, доверенность от 12.08.2012,

от заинтересованного лица - Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (ОГРН 1025900536749, ИНН 5902290360): Ульяновский А.А., паспорт, доверенность от 22.01.2013,

от третьих лиц - Открытое акционерное общество "Камтэкс-Химпром": Лесникова О.В., паспорт, доверенность от 29.12.2012, ; Открытое акционерное общество "Уралкалий": Горбачева А.В., паспорт, доверенность от 01.01.2013,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя - ОАО "Российские железные дороги" в лице филиала "Свердловская железная дорога"

на решение Арбитражного суда Пермского края от 29 января 2013 года

по делу N А50-20426/2012,

принятое судьей Мухитовой Е.М.,

по заявлению ОАО "Российские железные дороги" в лице филиала "Свердловская железная дорога"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

третьи лица: Открытое акционерное общество "Камтэкс-Химпром, Открытое акционерное общество "Уралкалий"

о признании недействительными решения и предписания,

установил:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" в лице филиала "Свердловская железная дорога" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - заинтересованное лицо) о признании недействительными решения и предписания от 02.10.2012 по делу N 588-12-а.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 29 января 2013 года (резолютивная часть решения объявлена 22 января 2013 года) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить.

В обоснование жалобы указывает на то, что вывод суда первой инстанции о наличии в действиях заявителя в 2010-2012 г.г. в границах Пермского края на рынке железнодорожных перевозок нарушения п.10 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ), выразившееся в необоснованном взыскании платы за осмотр вагонов и составление актов осмотра технического состояния вагонов в рамках требований Правил эксплуатации и учета вагонов, не соответствует обстоятельствам дела. Ссылается на то, что вопрос, занимает ли ОАО "РЖД" доминирующее положение при осуществлении соответствующего вида деятельности, ни антимонопольным органом, ни судом первой инстанции не рассматривался. Полагает, что имелись основания для прекращения рассмотрения дела N 588-12-а.

Представитель заявителя в суде апелляционной инстанции поддержал требования и доводы апелляционной жалобы.

Заинтересованное лицо в письменном отзыве на апелляционную жалобу указывает на незаконность и необоснованность доводов жалобы, просит отказать в удовлетворении заявленных требований.

Представитель антимонопольного органа в суде апелляционной инстанции поддержал позицию, изложенную в письменном отзыве.

Третьи лица - Открытое акционерное общество "Камтэкс-Химпром, Открытое акционерное общество "Уралкалий" в письменных отзывах на апелляционную жалобу ссылаются на отсутствие оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Представители третьих лиц в суде апелляционной инстанции поддержали позицию, изложенную в письменных отзывах.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проанализировав доводы, содержащиеся в жалобе, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что решение суда первой инстанции отмене не подлежит.

Как следует из материалов дела, Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю, рассмотрев возбужденное в отношении заявителя по признакам нарушения п. 8 и п. 10 ч. 1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции" дело N 588-12-А, решением от 02.10.2012 г. (резолютивная часть оглашена 18.09.2012 г.) признал в действиях Открытого акционерного общества "Российские железные дороги" в 2010-2012г.г. в границах Пермского края на рынке железнодорожных перевозок грузов нарушения пунктов 8 и 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившиеся в создании дискриминационных условий для хозяйствующих субъектов при взимании платы за осмотр грузовых вагонов в рамках требований Правил эксплуатации и пономерного учета собственных грузовых вагонов, имеющих восьмизначную нумерацию на цифру "5" (приложение N 4 к Указанию МПС РФ 90у от 28.04.2001 г.); нарушении установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования при взимании платы за осмотр грузовых вагонов в рамках требований Правил эксплуатации и пономерного учета собственных грузовых вагонов, имеющих восьмизначную нумерацию на цифру "5" (приложение N 4 к Указанию МПС РФ 90у от 28.04.2001 г.)

На основании указанного решения антимонопольным органом 02.10.2012 г. выдано предписание заявителю в срок до 15.10.2012 прекратить нарушение пунктов 8, 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в части создания дискриминационных условий для хозяйствующих субъектов и нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования при взимании платы за осмотр грузовых вагонов в рамках требований Правил эксплуатации и пономерного учета собственных грузовых вагонов, имеющих восьмизначную нумерацию на цифру "5" (приложение N 4 к Указанию МПС РФ 90у от 28.04.2001 г.; в срок до 15.10.2012 г. перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства, в размере 2415067,87 руб.; осуществлять осмотр грузовых вагонов в рамках требований Правил эксплуатации и пономерного учета собственных грузовых вагонов, имеющих восьмизначную нумерацию на цифру "5" (приложение N 4 к Указанию МПС РФ 90у от 28.04.2001 г.), без взимания платы; в срок до 25.10.2012 г. уведомить Пермское УФАС России об исполнении предписания с приложением документов, подтверждающих его исполнение; в случае обжалования предписания исполнить его в течение 30 дней со дня вступления в законную силу соответствующего судебного акта по данному предписанию, уведомить Пермское УФАС России об исполнении предписания в течение 10 дней со дня его исполнения.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд за защитой нарушенного права.

Принимая решение, суд первой инстанции исходил из законности и обоснованности оспариваемого решения и предписания антимонопольного органа, в связи с чем отказал в удовлетворении заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда.

В соответствии со ст.ст. 198, 201 АПК РФ для признания ненормативного правового акта недействительным необходима совокупность двух условий: несоответствие его закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту в силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ возложена на орган или лицо, принявший данный акт.

Согласно п.п. 3, 8, 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования; создание дискриминационных условий; нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

В соответствии со ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" железнодорожные перевозки являются сферой деятельности субъектов естественных монополий.

Согласно приказу Федеральной службы по тарифам от 29.12.2004 N 435-Т РЖД включено в реестр субъектов естественных монополий по осуществлению деятельности в сфере оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.

Таким образом, заявитель является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке услуг железнодорожных перевозок, на которого распространяются запреты, установленные ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. Соответствующие доводы апеллятора подлежат отклонению.

При оценке доказательств по настоящему делу суд апелляционной инстанции установил следующее.

В соответствии со ст. 8 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" тарифы, сборы и плата, связанные с выполнением в местах общего пользования работ (услуг), относящихся к сфере естественной монополии, устанавливаются в соответствии с Федеральным законом "О естественных монополиях" и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Перечень работ (услуг) субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок, тарифы, сборы и плата в отношении которых регулируются государством, утвержденный Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.08.2009 N 643, предусматривает обеспечение пробега вагонов, не принадлежащих перевозчику, следующих в составе скорых, скоростных, пассажирских, почтово-багажных и грузо-пассажирских поездов во внутригосударственном сообщении.

Согласно п. 1.16 Прейскуранта N 10-01 "Тарифы на перевозки грузов и услуги инфраструктуры, выполняемые российскими железными дорогами" (Тарифное руководство N 1, ч.1 и ч.2), утвержденного постановлением Федеральной энергетической комиссии Российской Федерации от 17.06.2003 N 47-т/5 (далее - Прейскурант), в тарифы, указанные в настоящем Тарифном руководстве, по начально-конечным операциям входят работы и услуги по выполнению приемо-сдаточных операций (осмотр и передача вагонов в техническом и коммерческом отношении).

Следовательно, указанные в Прейскуранте тарифы компенсируют затраты РЖД на проведение осмотра вагонов в рамках требований Правил, дополнительная плата за оказание данной услуги не предусмотрена и отдельное её взимание обществом, занимающим доминирующее положение на рынке услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта, является неправомерным.

В соответствии с пунктами 7, 8 ст. 4 Федерального закона РФ от 26.07.06 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке; дискриминационными условиями признаются условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

При рассмотрении дела N 588-12-А антимонопольный орган с целью проверки наличия (отсутствия) дискриминационных условий при проведении осмотра технического состояния вагонов для составления актов осмотра технического состояния вагонов в рамках требований Правил эксплуатации и пономерного учета собственных грузовых вагонов, имеющих восьмизначную нумерацию на цифру "5" (приложение N 4 к Указанию МПС РФ 90у от 28.04.2001 г.), направил запросы на предприятия Пермского края, являющиеся крупными владельцами (арендаторами) железнодорожных вагонов: ОАО "Уралкалий", ОАО "Лукойл", ОАО "Сильвинит", о взимании платы за указанную услугу.

По данным ОАО "Сильвинит" в 2010 г. для перерегистрации вагонов был произведен осмотр 57 грузовых вагонов ОАО "Сильвинит", оплата за осмотр вагонов не производилась, оплата за составление актов не производилась, договор между ОАО "Сильвинит" и ОАО "РЖД" на предмет осмотра технического состояния собственных грузовых вагонов с составлением акта при регистрации, перерегистрации, смене владельца, станции приписки, модернизации не заключался. В 2011 г. ОАО "Сильвинит" осуществило перерегистрацию 306 вагонов, оплата за технический осмотр вагонов не осуществлялась.

По данным ОАО "Уралкалий" в 2010 г. общество не обращалось с заявками на регистрацию собственных грузовых вагонов для осуществления перевозок грузов по путям общего пользования, однако 29.03.2010 г. и 02.04.2010 г. эксплуатационное вагонное депо Березники-Сортировочные (структурное подразделение ОАО "РЖД") довело до ОАО "Уралкалий" информацию о том, что осмотр вагонов собственности ОАО "Уралкалий" и составление актов не входит в начально-конечные операции, осмотр вагонов по ст. Яйва Свердловской ж.д. будет произведен после 100% предоплаты за оказанные услуги, стоимость осмотра одного вагона составляет 686,10 рублей с НДС. За 2011 - 2012 г.г. ОАО "Уралкалий" осуществило перерегистрацию 6918 вагонов. За выполнение технического осмотра собственных грузовых вагонов с целью их перерегистрации ОАО "Уралкалий" уплатило РЖД 2707217,14 рублей. Согласно информации, представленной ОАО "Камтэкс-Химпром", в период с 01.01.2011 г. по 31.07.2012 г. ОАО "РЖД" по обращению ОАО "Камтэкс-Химпром" произвело осмотр 66 (шестидесяти шести) собственных грузовых вагонов и составило Акты осмотра технического состояния вагонов без взимания платы.

Таким образом, антимонопольный орган обоснованно усмотрел создание РЖД дискриминационных условий в отношении ОАО "Камтекс-Химпром" по сравнению с ОАО "Сильвинит" в 2010 г. и в отношении ОАО "Уралкалий" по сравнению с ОАО "Камтэкс-Химпром" в 2011-2012г.г., что запрещено п. 8 ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции и привело к ущемлению интересов ОАО "Камтэкс-Химпром" в 2010 г. и ОАО "Уралкалий" в 2011-2012 г.г.

Занимая доминирующее положение на рынке железнодорожных перевозок, взимая с 2010 г. с ОАО "Камтэкс-Химпром", а в 2011-2012 г.г. с ОАО "Уралкалий" дополнительную к прейскуранту N 10-01 плату за осмотр грузовых вагонов в рамках требований Правил эксплуатации и пономерного учета собственных грузовых вагонов, имеющих восьмизначную нумерацию на цифру "5", ОАО "РЖД" нарушило установленный порядок ценообразования, что является нарушением п.10.ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции. Данное нарушение привело к ущемлению интересов ОАО "Камтэкс-Химпром" и ОАО "Уралкалий".

Судом первой инстанции установлено, что ранее антимонопольным органом на основании заявления ОАО "Камтэкс-Химпром" от 19.04.2010 г. было возбуждено дело N 490-10-а по признакам нарушения ОАО "РЖД" требований п. п. 3, 8, 10 ч.1 ст. 10 Федерального закона N 135-ФЗ, по результатам рассмотрения которого было вынесено решение от 20.05.2011 г.

Указанное решение было оспорено ОАО "РЖД" в судебном порядке, решением Арбитражного суда Пермского края от 30.11.2011 г. по делу N А50-17281/2011 в удовлетворении заявления ОАО "РЖД" было отказано. Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.02.2012 г. решение суда первой инстанции было отменено. Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 19.06.2012 постановление суда апелляционной инстанции оставлено без изменения, при этом суд кассационной инстанции признал правомерными выводы суда первой инстанции о наличии нарушений заявителем требований п.п. 3, 8, 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции и обоснованными выводы суда апелляционной инстанции о допущенном антимонопольным органом нарушении ст. 40 Закона о защите конкуренции при вынесении оспариваемых решения и предписания, повлекшем недействительность ненормативных правовых актов.

Обстоятельства, установленные по делу N А50-17281/2011, в частности, направление ОАО "Камтэкс-Химпром" в эксплуатационное депо Пермь-Сортировочная РЖД заявок на составление актов осмотра технического состояния собственных вагонов в связи с их перерегистрацией и продлением сроков службы, арендованных вагонов в связи с оформлением договора аренды вагонов, выставление счетов на предоплату за осмотр вышеуказанных вагонов, после оплаты которых РЖД составляет акт технического состояния грузовых вагонов, имеющих право выхода на пути общего пользования, подписания актов осмотра технического состояния грузовых вагонов после оплаты выставленных РЖД счетов-фактур, а также переписка между РЖД и ОАО "Камтэкс-Химпром" в период 2009-2010г.г., материалы, полученные от ОАО "Сильвинит" и ОАО "Уралкалий", свидетельствующие о создании РЖД для ОАО "Камтэкс-Химпром" дискриминационных условий, в силу п.2 ст.69 АПК РФ имеют преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела.

Поскольку указанные нарушения ст. 10 Закона о защите конкуренции РЖД продолжились за периодом, рассмотренным в деле N 490-10-а, заявителем нарушения не были устранены и признаны, а также антимонопольным органом были установлены дополнительные обстоятельства совершения нарушений, оснований для прекращения рассмотрения дела N 588-12-а на основании п. 5 ст. 48 Закона о защите конкуренции у антимонопольного органа не имелось, соответствующие доводы заявителя правомерно были отклонены судом первой инстации.

Доводы заявителя со ссылкой на Письмо Федеральной службы по тарифам от 17.12.2010 N ТС-10223/10 обоснованно не приняты судом первой инстанции, поскольку указанное письмо не является нормативным правовым актом, изменяющим установленный нормативными правовыми актами порядок ценообразования в сфере железнодорожных перевозок.

Вынесение антимонопольным органом предписания в случае выявления нарушения антимонопольного законодательства не противоречит нормам Закона о защите конкуренции и произведено в рамках его компетенции.

Поскольку совокупность оснований для признания оспариваемых решения и предписания не установлена, оснований для признания их недействительными в силу ст. 201 АПК РФ не имеется.

На основании вышеизложенного, оценив в порядке ст. 71 АПК РФ обстоятельства и материалы дела, суд апелляционной инстанции оснований для признания оспариваемых решения и вынесенного на его основании предписания недействительными не находит, в удовлетворении заявленных требований следует отказать.

Новых доказательств и доводов, которые не были известны суду первой инстанции и потому не исследовались, заявитель не приводит.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда первой инстанции, а по существу направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных доказательств. Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции суд апелляционной инстанции не усматривает. Доводы апелляционной жалобы основаны на ошибочном толковании норм права, регулирующих спорные правоотношения.

На основании изложенного решение суда первой инстанции отмене, апелляционная жалоба удовлетворению - не подлежат.

Заявителю подлежит возврату из федерального бюджета излишне уплаченная госпошлина в размере 1000 руб., поскольку в соответствии со ст.333.21 Налогового кодекса РФ госпошлина при подаче апелляционной жалобы составляет 1000 рублей.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 29 января 2013 года по делу N А50-20426/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Российские железные дороги" в лице филиала "Свердловская железная дорога"- без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" в лице филиала "Свердловская железная дорога" из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению N 74319 от 12.03.2012 госпошлину в размере 1000 (одна тысяча) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Л.Ю.Щеклеина

Судьи

Н.В.Варакса Е.Ю.Ясикова