Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2013 г. N 15АП-2967/13

город Ростов-на-Дону

19 апреля 2013 г.

дело N А53-30732/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 18 апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 апреля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ванина В.В.

судей Величко М.Г., Барановой Ю.И.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от ИП Поповой В.П.: Егоян Э.Р., паспорт, по доверенности от 01.02.2013 г.

от открытого акционерного общества "Производственное объединение Водоканал": Тызихова О.В., паспорт, по доверенности N 11 от 01.01.2013 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Поповой Вартануш Павловны

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.01.2013 по делу N А53-30732/2012

по иску открытого акционерного общества "Производственное объединение Водоканал"

к ответчику индивидуальному предпринимателю Поповой Вартануш Павловне

о взыскании задолженности

принятое судьей Илюшиным Р.Р.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Производственное объединение "Водоканал города Ростова-на-Дону" (далее - общество, водоканал, истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к индивидуальному предпринимателю Поповой Вартануш Павловне (далее - ИП Попова В.П., предприниматель, ответчик) о взыскании задолженности за безучетное водопотребление в размере 474 047, 44 руб.

В порядке ст. 49 АПК РФ истцом было заявлено ходатайство об уточнении исковых требований, согласно которому водоканал просил взыскать с предпринимателя 233507, 32 руб., а в части взыскания 240 540, 12 руб. истец просил производство по делу прекратить.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 23 января 2013 года ходатайство открытого акционерного общества "Производственное объединение "Водоканал города Ростова-на-Дону" об отказе от иска в части взыскания задолженности в размере 240 540,12 руб. удовлетворено, отказ принят. Производство по делу в части взыскания задолженности в размере 240 540, 12 руб. прекращено. С индивидуального предпринимателя Поповой Вартануш Павловны в пользу открытого акционерного общества "Производственное объединение "Водоканал города Ростова-на-Дону" взыскана задолженность в размере 233 122, 06 руб.; а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 7 654, 80 руб. В удовлетворении остальной части иска отказано. Открытому акционерному обществу "Производственное объединение "Водоканал города Ростова-на-Дону" из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в размере 4 810, 80 руб., уплаченная по платежному поручению N 9313 от 03.10.2012 г.

Предприниматель обжаловала решение суда в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просила судебный акт отменить. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Зимина И.В. полномочиями на право представления интересов ИП Поповой В.П. не наделена. Зимина И.В. была принята на работу в качестве продавца шаурмы, а так как помещение торгового павильона разделено на два самостоятельных - "Чистка подушек" и "Шаурма" - и ввод водоснабжения и водомер находятся в помещении "Чистка подушек", Зимина И.В. не имела фактического доступа в данное помещение. Подписание акта указанным лицом не свидетельствует о соблюдении порядка уведомления ответчика о проведении проверки. Заявитель выражает сомнение в законности составления вышеназванного акта именно представителем ОАО "ПО Водоканал" Зерщиковым В.Н., так как ранее все проверочные мероприятия проводил другой представитель ОАО "ПО Водоканал" - Абрамченков М.С.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить. Заявил ходатайство о вызове в качестве свидетеля инспектора ОАО "ПО Водоканал" - Зельщикова В.Н., который может дать пояснения по факту составления акта.

Представитель истца в судебном заседании указал на несостоятельность доводов жалобы, в удовлетворении которой просил отказать, оставив решение суда первой инстанции без изменения, считая его законным и обоснованным. Против заявленного ответчиком ходатайства о вызове свидетеля возражал.

Рассмотрев ходатайство ответчика о вызове в качестве свидетеля инспектора ОАО "ПО Водоканал" - Зельщикова В.Н., который может дать пояснения по факту составления акта, суд апелляционной инстанции считает его неподлежащим удовлетворению в силу следующего.

В части 1 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе. Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства.

В соответствии с частью 2 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд по своей инициативе может вызвать в качестве свидетеля лицо, участвовавшее в составлении документа, исследуемого судом как письменное доказательство.

Из содержания данной статьи следует, что вызов лица в качестве свидетеля является правом, а не обязанностью суда.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Суд с учетом оценки всех доказательств по делу в их совокупности, с учетом их допустимости определяет необходимость допроса свидетелей.

Суд апелляционной инстанции считает, что необходимость в допросе сотрудника истца, составившего акт контрольного обследования, отсутствует, поскольку сведения о выяснении которых просит ответчик посредством допроса свидетеля, не отвечает требованию относимости.

В силу изложенного в удовлетворении заявленного ответчиком ходатайства о вызове и допросе свидетеля надлежит отказать.

Законность и обоснованность судебного акта проверяется в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между истцом (водоканал) и ответчиком (абонент) был заключен договор N 8004 на отпуск питьевой воды и технической воды и прием сточных вод от 15.04.2005 г., в соответствии с условиями которого водоканал обеспечивает абоненту возможность бесперебойно потреблять из системы коммунального водоснабжения питьевую воду с качеством согласно нормативам и сбрасывать в систему коммунальной канализации сточные воды, а абонент, в свою очередь, производит оплату за полученную питьевую воду и сброшенные сточные воды.

Порядок расчетов определен разделом 3 договора, из содержания п. 3.4 которого следует, что расчеты за потребленную воду и сброшенные сточные воды производятся по дифференцированным расчетам на основании выставленного счета в срок до 12 числа текущего месяца.

В соответствии с п. 1.3.8 договора в обязанности абонента по договору N 8004 входит проведение поверки приборов учета.

Согласно п. 2.3 договора количество израсходованной питьевой воды и технической воды, и, соответственно, сбрасываемых сточных вод, определяется по пропускной способности водопроводного ввода или присоединения к канализационной сети при скорости движения воды в нем 1,2 м/с и действием его полным сечением в течение 24 ч. в сутки в случае отсутствия или повреждении водосчетчиков или пломб на них, а также пломб на задвижках обводных линий и негерметичном закрытии задвижек обводных линий и при самовольном снятии приборов учета, нарушении межповерочного срока.

При проведении контрольного обследования от 13.04.2011 г. помещения, принадлежащего Поповой В.П. (торговый павильон), расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Лермонтовская, 116, в присутствии представителя Земеной И.В., было установлено, что водоснабжение осуществляется по водопроводному вводу Д=50, прибор учета зав. N 001232, Д=15 мм, показания 178 куб.м., пломба, установленная ранее, сорвана. Собственнику предписано дать письменные пояснения по факту срыва пломбы, оплатить опломбирование прибора учета, вызвать инспектора для опломбировки.

Актом контрольного обследования N 102591 от 23.05.2011 г., составленным представителем ОАО "ПО Водоканал" в присутствии Поповой В.П., установлено, что водоснабжение осуществляется на основании договора N 8004 по водопроводному вводу Д=50, показания прибора учета зав. N 001232, Д=15 мм, составили 182 куб.м., пломба отсутствует. По окончании обследования водомер опломбирован пломбой N 09296977.

В соответствии с актом о разделе границ ответственности за эксплуатацию сетей сооружений, водопроводный ввод составляет 32 мм., что подтверждено и актом контрольного обследования N 143808 от 14.01.2012 г.

На основании изложенного истцом в период с 13.04.2011 г. по 23.05.2012 г. был произведен расчет водопотребления в соответствии с п. 77 Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в РФ", утвержденных Постановлением Правительства РФ N 167 от 12.02.1999 г. (далее - Правила N 167), стоимость которого составила 233 507, 32 руб. (с учетом произведенного истцом перерасчета исходя из водопроводного ввода 32 мм).

Истцом в адрес ответчика была направлена претензия N 1995 с требованием оплатить задолженность, в ответ на которую предприниматель направила возражения и просила произвести перерасчет по графику работы помещения.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения водоканала в арбитражный суд с иском по настоящему делу.

По своей правовой природе спорные правоотношения представляют собой правоотношения, связанные со снабжением водой через присоединенную сеть, к которым в соответствии с пунктом 2 статьи 548 ГК РФ применяются правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547 ГК РФ), если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства. Спорные правоотношении входят в предмет правового регулирования Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 12 февраля 1999 года N 167 (далее - Правила N 167).

В соответствии со статьей 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно статье 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Согласно пункту 32 Правил N 167 абонент обеспечивает учет полученной питьевой воды и сбрасываемых сточных вод. Количество полученной питьевой воды и сброшенных сточных вод определяется абонентом в соответствии с данными учета фактического потребления питьевой воды и сброса сточных вод по показаниям средств измерений, за исключением случаев, установленных указанными Правилами (пункт 33 Правил N 167).

Согласно пункту 69 Правил N 167 оплата абонентом полученной питьевой воды и сброшенных сточных вод производится в соответствии с данными учета, если иное не предусмотрено Правилами или договором.

Материалами дела подтверждается, что в период с 13.04.2011 г. по 23.05.2012 г. предприниматель потреблял воду на объекте по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Лермонтовская, 116, с нарушением целости пломб на средствах измерений.

Доводы апелляционной жалобы о том, что Зимина И.В. полномочиями на право представления интересов ИП Поповой В.П. не наделена; что Зимина И.В. была принята на работу в качестве продавца шаурмы, а так как помещение торгового павильона разделено на два самостоятельных - "Чистка подушек" и "Шаурма" - и ввод водоснабжения и водомер находятся в помещении "Чистка подушек", Зимина И.В. не имела фактического доступа в данное помещение; что подписание акта указанным лицом не свидетельствует о соблюдении порядка уведомления ответчика о проведении проверки, подлежат отклонению в силу следующего.

Правила пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации N 167 от 12.02.1999 не предусматривают обязательное наличие подписи проверяемого лица на акте контрольного обследования.

Отсутствие на акте контрольного обследования подписи лица, осуществляющего незаконное водопользование, не влияет на обязанность по оплате задолженности за потребление воды с нарушением целости пломб на средствах измерений.

Кроме того, акт контрольного обследования N 102591 от 23.05.2011 г. был составлен представителем ОАО "ПО Водоканал" в присутствии Поповой В.П. и ей подписан.

Пунктом 77 Правил N 167 установлено, что расчеты абонентов с организацией водопроводно-канализационного хозяйства за потребление питьевой воды без средств измерений, с неисправными приборами или по истечении их межповерочного срока, с нарушением целости пломб на средствах измерений и при необеспечении абонентом представителю водопроводно-канализационного хозяйства доступа к узлу измерений производятся в соответствии с Правилами, а количество отпущенной питьевой воды и принятых сточных вод при этом определяется в соответствии с пунктом 57, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 55 данных Правил.

Отсутствие обстоятельств, определенных пунктом 55 Правил N 167, следует из материалов дела и сторонами не оспаривается.

Пунктом 57 Правил N 167 предусмотрено, что в случаях самовольного присоединения и самовольного пользования системами водоснабжения и канализации количество израсходованной питьевой воды исчисляется по пропускной способности устройств и сооружений для присоединения к системам водоснабжения и канализации при их круглосуточном действии полным сечением и скорости движения воды 1,2 метра в секунду с момента обнаружения.

Поскольку материалами дела подтверждается, что абонент в спорный период осуществлял водопотребление с нарушением целости пломб на средствах измерений, постольку, как верно указал суд первой инстанции, количество израсходованной питьевой воды должно исчисляться по пропускной способности устройств и сооружений для присоединения к системам водоснабжения и канализации при их круглосуточном действии полным сечением и скорости движения воды 1,2 метра в секунду.

В соответствии с представленным истцом расчетом, выполненным на основании пункта 57 Правил N 167, стоимость потребленной ответчиком в спорный период воды и услуг по водоотведению составила 233 507, 32 руб.

Как верно указал суд первой инстанции, в материалы дела представлена ведомость начислений оплат за период с 13.04.2011 г. по 31.05.2011 г., из которой следует, что ответчиком произведена оплата потребленной воды в спорный период в размере 385, 26 руб., в связи с чем требования истца заявлены правомерно в размере 233 122, 06 руб.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В соответствии с частью 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. Поскольку ответчиком не представлено доказательств оплаты задолженности в размере 233 122, 06 руб. либо доказательств прекращения указанной обязанности иным предусмотренным законом способом, постольку указанная сумма правомерно взыскана судом первой инстанции с предпринимателя в пользу истца.

Довод апелляционной жалобы о сомнении в законности составления акта от 13.04.2011 г. N 99461 руб. представителем ОАО "ПО Водоканал" Зерщиковым В.Н., так как ранее все проверочные мероприятия проводил другой представитель ОАО "ПО Водоканал" - Абрамченков М.С., не свидетельствует о незаконности и необоснованности принятого судебного акта в условиях отсутствия возражений водоканала относительно полномочий лица, составившего акт от его имени, в силу чего подлежит отклонению.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что основания для отмены или изменения решения суда отсутствуют. Нарушений процессуального права, определенных частью 4 статьи 270 АПК РФ в качестве безусловных оснований отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ подлежат отнесению на заявителя жалобы.

Согласно пункту 12 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда уплачивается госпошлина в размере 2 000 рублей.

Поскольку ответчиком при подаче апелляционной жалобы на основании чека-ордера от 19.02.2013 г. была уплачена госпошлина в размере 3 830 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы, постольку излишне уплаченная госпошлина в размере 1 830 руб. подлежит возврату ответчику из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 176, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.01.2013 по делу N А53-30732/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Поповой Вартануш Павловне из федерального бюджета излишне уплаченную на основании чека-ордера от 19.02.2013 г. госпошлину в размере 1 830 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

В.В. Ванин

Судьи

М.Г. Величко Ю.И. Баранова