Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2013 г. N 02АП-1763/13

г. Киров

19 апреля 2013 г.

Дело N А28-4042/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 17 апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 апреля 2013 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Тетервака А.В.

судей Малых Е.Г., Поляковой С.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарём Богатырёвой Н.Н.

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Сабирова М.С., доверенность от 10.11.2011,

от ответчика: Беловодченко И.П., доверенность от 10.01.2012,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Астрим-Строй"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 16.01.2013 по делу N А28-4042/2012, принятое судом в составе судьи Малышевой М.В., по иску общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Параллель" (ОГРН 1094345021430; ИНН 4345269433) к обществу с ограниченной ответственностью "Астрим-Строй" (ОГРН 1064313004887; ИНН 4313005928)

о взыскании 1 328 154 рублей 00 копеек,

установил:

общество с ограниченной ответственностью Строительная компания "Параллель" (далее - ООО СК "Параллель", истец) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с иском о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Астрим-Строй" (далее - ООО "Астрим-Строй", ответчик,заявитель) 1328154 рублей 00 копеек задолженности по оплате выполненных работ по договору от 01.03.2011 N 2/В-11.

В порядке статьи 49 АПК РФ истец увеличил размер исковых требований до 1 405 388 рублей 00 копеек.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 16.01.2013 иск с учетом уточнения удовлетворен.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт - об отказе в удовлетворении иска.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что истец ненадлежащим образом исполнил свои обязательства по договору. Отказ истца в получении актов и справки от 30.09.2011 основывался на том, что установленная в актах выполненных работ стоимость работ превышает согласованную сторонами цену договора, акты содержат сведения о невыполненных работах и объемах, предъявленных к приемке. Факт выполнения работ истцом по договору ничем не подтверждается. Считает, что при проведении экспертизы ряд вопросов остались невыясненными, профессиональные знания эксперта ставятся под сомнение. Судом неправомерно отклонено ходатайство о назначении повторной экспертизы.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить обжалуемое решение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании 17 апреля был объявлен перерыв до 9 час. 30 мин. 18 апреля, о чём на сайте суда было размещено соответствующее объявление.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Исследовав представленные доказательства, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Между истцом (подрядчик) и ответчиком (застройщик) заключен договор от 01.03.2011 N 2/В-11 (т. 1 л.д. 45), в соответствии с которым (пункты 1.1., 1.2. договора) подрядчик обязуется в установленный договором срок своими и привлеченными силами поэтапно построить по заданию застройщика многоквартирный жилой дом на земельном участке с кадастровым номером 43:40:000321:0033 по адресу: г. Киров, ул. Володарского, 110в. (в дальнейшем именуемый "объект"), а застройщик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять поэтапно их результат и уплатить обусловленную цену.

Разделом 2 договора стороны согласовали стоимость работ и порядок расчетов по договору.

Истец выполнил предусмотренные договором работы, с сопроводительным письмом от 21.12.2011 исх. N 23/В (т. 1 л.д. 29) в адрес ответчика были направлены акты выполненных работ формы КС-2 от 30.09.2011 N N 9-1, 9-2, 9-3, 9-4 (т. 1 л.д. 10-19) на общую сумму 1 328 154 рубля 00 копеек, справка о стоимости выполненных работ КС-3 от 30.09.2011 N1 на указанную сумму и счет-фактура. Данное письмо содержало требования об оплате выполненных работ по договору от 01.03.2011 N 2/В-11 и подписании соответствующих документов.

Корреспонденция была доставлена ответчику 27.12.2011, однако ответчик отказался ее получать. Отказ зафиксирован представителем ЭКСПРЕСС-почты в накладной N 795 121804 (т. 1 л.д. 30).

Неисполнение ответчиком обязательства по оплате выполненных работ послужило основанием для обращения истца с иском в суд.

Судом первой инстанции по ходатайству истца была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, производство экспертизы поручено обществу с ограниченной ответственностью "Независимая экспертно-оценочная корпорация" (т. 2 л.д. 53).

В результате проведённой экспертизы(т. 3 л.д. 17) были сделаны выводы о том, что:

1) общая стоимость фактически выполненных надлежащим образом работ по договору подряда от 01.03.2011 N 2/В-11 и Актам выполненных работ NN 9-1,9-2, 9-3, 9-4 от 30.09.2011 составляет 1 405 388 рублей 00 копеек.

2) объёмы фактически выполненных истцом работ соответствуют объемам, указанным в актах о приемке выполненных работ от 30.09.2011 N N 9-1,9-2, 9-3, 9-4, за исключением N9-4 (насосы для водоснабжения и водоотлива в количестве 156 маш/часов).

Факт выполнения истцом работ по договору от 01.03.2011 N 2/В-11 подтверждается представленными в дела доказательствами, в том числе: экспертным заключением, общим журналом работ, журналом бетонных работ, актами об оказании услуг спецтехники на данном объекте, сменными рапортами о работе машин на объекте, путевыми листами, листами выполнения задания, договором об оказании охранных услуг от 23.03.2011 по охране территории строительного объекта по адресу: г. Киров, ул. Володарского, 110в и документами, подтверждающими исполнение данного договора, актами освидетельствования скрытых работ, счетами, товарными накладными, товарными чеками.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом. Односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускается (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда (пункт 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Частью 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Поскольку ответчик необоснованно уклонился от получения актов выполненных работ, мотивированного отказа от приемки работ и подписания актов не представил, работы считаются принятыми, следовательно, должны быть оплачены.

7 декабря 2012 года ответчик заявил ходатайство о назначении повторной экспертизы (т. 3 л.д. 86). С данным предложением не был согласен истец (т. 5 л.д. 127).

Суд отклонил данное ходатайство.

Довод заявителя о том, что судом неправомерно отклонено ходатайство о назначении повторной экспертизы, не принимается судом апелляционной инстанции с учетом следующего.

Согласно ст. 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В заявлении о проведении повторной экспертизы отсутствуют какие-либо пояснения ответчика, объясняющие, почему он требует проведения повторной экспертизы, на основании каких данных он делает вывод некомпетентности эксперта, о том какие выводы эксперта не соответствуют обстоятельствам дела и законодательству.

Ходатайство о проведении повторной экспертизы должно быть мотивированным и обоснованным.

Учитывая, что надлежащим образом ответчик не обосновал необходимость проведения повторной экспертизы, суд первой инстанции обоснованно отклонил соответствующее ходатайство.

В суде апелляционной инстанции ответчик вновь заявил ходатайство о назначении повторной экспертизы.

В своём заявлении он указывает, что в результате проведённой экспертизы остался невыясненным главный вопрос о том, действительно ли работы, поименованные в экспертном заключении, выполнены силами и за счёт ООО СК "Параллель".

Суд апелляционной инстанции отклоняет данное ходатайство. Вопрос о том, кто осуществлял производство строительных работ на объекте (истец или иная организация) не ставился перед экспертом.

Для того, чтобы поставить такой вопрос перед экспертом, ответчик как застройщик по договору должен был представить в суд документы, свидетельствующие о выполнении аналогичных работ на объекте иной организацией.

Таких доказательств суду представлено не было.

Такое ходатайство суд рассматривает как злоупотребление процессуальными правами, направленными на затягивание рассмотрения дела, ущемление интересов истца.

По результатам проведённой экспертизы истец 9 ноября 2012 года (т. 3 л.д. 71) заявил ходатайство об увеличении размера исковых требований: с 1328154 руб. до 1405388 руб.

Суд первой инстанции принял данное уточнение и удовлетворил исковые требования истца исходя из увеличенной суммы иска.

В судебном заседании апелляционной инстанции ответчик указал на необоснованность увеличения суммы иска.

В данном случае суд апелляционной инстанции считает, что истец необоснованно увеличил сумму иска.

Как следует из представленных им актов выполненных работ, работы им были выполнены на сумму 1 328154 руб.

В своём заключении эксперт (т. 3 л.д. 43) указал, что он применял ресурсный метод расчёта сметной стоимости, в то время как истцом применялся базисно-индексный метод. В результате этого стоимость выполненных работ была увеличена на 77234 руб.

Апелляционный суд считает, что в данном случае необходимо исходить из договорных условий. В пункте 2.1 договора указано, что стоимость подлежащих выполнению подрядчиком работ определяется открытой договорной ценой индексным методом. И только по согласованию сторон стоимость может определяться ресурсным или индексно-ресурсным методом.

Исходя из этого, суд апелляционной инстанции считает, что истец не в праве самостоятельно и произвольно изменять методы расчёта цены.

В связи с этим решение суда в указанной части подлежит изменению.

Выводы суда первой инстанции в остальной части основаны на действующем законодательстве Российской Федерации, полном, всестороннем и объективном исследовании всех имеющихся в деле доказательств и не противоречат им.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании положений статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина подлежит распределению пропорционально удовлетворённым требованиям.

В соответствии с пунктом 12 части 1 статьи 333. 21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы уплачивается в сумме 2000 рублей.

Заявитель апелляционной жалобы уплатил 13527 рублей. Излишне уплаченная государственная пошлина в размере 11527 рублей подлежит возврату обществу с ограниченной ответственностью "Астрим-Строй" на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктами 1,2 части 1 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Отказать ООО "Астрим-Строй" в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы.

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Астрим-Строй" удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Кировской области от 16.01.2013 по делу N А28-4042/2012 изменить. Принять по делу новый судебный акт.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Астрим-Строй" (ОГРН 1064313004887, ИНН 4313005928, г. Киров, ул. Блюхера, 39, офис 313) в пользу общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Параллель" (ОГРН 1094345021430, ИНН 4345269433, г. Киров, ул. Свободы, 125) задолженность в размере 1 328154 (один миллион триста двадцать восемь тысяч сто пятьдесят четыре ) рублей 00 копеек.

В доход федерального бюджета госпошлину за рассмотрение дела в суде первой инстанции: с общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Параллель" в сумме 1486 руб. 76 коп., с общества с ограниченной ответственностью "Астрим-Строй" в сумме 25567 руб. 12 коп.

Во взыскании остальной суммы иска (77234 руб.) ООО Строительная компания "Параллель" отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью строительная компания "Параллель" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Астрим-Строй" 109 руб. 91 коп. расходов по подаче апелляционной жалобы.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Астрим-Строй" из федерального бюджета 11527 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 13.02.2013 N 66.

Выдать исполнительные листы и справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий

А.В.Тетервак

Судьи

Е.Г. Малых С.Г. Полякова