Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2013 г. N 19АП-5249/12

г. Воронеж

04 апреля 2013 г.

Дело N А36-2714/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2013 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 апреля 2013 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Алфёровой Е.Е.,

судей: Афониной Н.П.,

Колянчиковой Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Недобежкиной И.Ю.,

при участии:

от ОАО "ДСК": Береснев И.А., представитель по доверенности N 123 от 09.01.2013, паспорт РФ; Кузнецов В.Э., представитель по доверенности N 98 от 20.07.2012, паспорт РФ;

от ОАО "ЛГЭК": Зыков А.П., представитель по доверенности N 699 от 28.12.2012, паспорт РФ; Орлова Т.А., представитель по доверенности N 613 от 06.11.2012, паспорт РФ,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Домостроительный комбинат" на решение Арбитражного суда Липецкой области от 20.08.2012 года по делу N А36-2714/2012 (судья Пешков Ю.М.) по иску открытого акционерного общества "Липецкая городская энергетическая компания" (ОГРН 1094823016617, ИНН 4825066916) к открытому акционерному обществу "Домостроительный комбинат" (ОГРН 1024840833588, ИНН 4823018811) о взыскании 660 526 руб. 33 коп.,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Липецкая городская энергетическая компания" (далее - истец, ОАО "ЛГЭК") обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с требованием к открытому акционерному обществу "Домостроительный комбинат" (далее - ответчик, ОАО "ДСК") о взыскании 660 526 руб. 33 коп. задолженности за поставленную тепловую энергию в ноябре 2009 г., феврале-ноябре 2010 г. по договору N 150929 от 01.11.2004 г. (с учетом уточнений, заявленных истцом в порядке ст. 49 АПК РФ, принятых судом первой инстанции).

Решением от 20.08.2012 г. исковые требования были удовлетворены полностью.

Не согласившись с вышеуказанным судебным актом, считая его незаконным и необоснованным, принятым с нарушением норм материального и процессуального права, ответчик обратился в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой (с учетом дополнений), в которой просил обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

Ответчик в жалобе указывал на то, что не только он является собственником сетей.

Также ОАО "ДСК" считало, что теплотрассы не являются согласованным объектом договора поставки.

В дополнении к жалобе ответчик ссылался на то, что дополнительные соглашения N 37 и N 44 сторонами не подписаны, следовательно, содержащиеся в них условия не согласованы.

В ходе рассмотрения жалобы был представлен отзыв истца по делу (с учетом дополнения), в котором, считая обжалуемое решение законным и обоснованным, а доводы жалобы - не основанными на законе, ОАО "ЛГЭК" просило оставить решение в обжалуемой части без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В отзыве ОАО "ЛГЭК" считало, что п. 4.3 заключенного договора предусмотрена обязанность именно ответчика по оплате потерь по теплотрассе.

В дополнении к отзыву ОАО "ЛГЭК" ссылалось на то, что не оспорен и не подтвержден факт того, что спорные потери возникли на участке сетей, находящемся в муниципальной собственности.

Представители ОАО "Домостроительный комбинат" поддерживали доводы апелляционной жалобы. Считали обжалуемое решение незаконным и необоснованным, полагая, что оно принято с нарушением норм материального и процессуального права. Просили суд его отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представители ОАО "Липецкая городская энергетическая компания" возражали на доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в приобщенном к материалам дела отзыве. Считали обжалуемое решение законным и обоснованным. Просили суд оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав явившегося представителя, судебная коллегия считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению в части, обжалуемое решение - отмене в части.

Как следует из материалов дела, 01.11.2004 г. между ООО "ЛГЭК" (энергоснабжающая организация) и ОАО "ДСК" (абонент) был заключен договор теплоснабжения N 150929, по условиям которого энергоснабжающая организация обязалась поставлять тепловую энергию в горячей воде на объекты абонента, а последний - принимать ее и оплачивать ее по тарифам, утвержденным в установленном законом порядке и на условиях, установленных договором (т. 1 л.д. 8 - 11).

ОАО "ЛГЭК" является правопреемником ООО "ЛГЭК", в том числе и в отношении прав и обязанностей, вытекающих из договора N 150929 от 01.11.2004 г.

Согласно условиям договора тепловая энергия подавалась по тепловым сетям ТС-1, ТС-2 на строящийся жилой дом N 2 (п.а. ул. Мистюкова, 12), 28 микрорайон, и жилые дома N 14 по ул. Мистюкова, N 18 по ул. Шерстобитова, N 29 по ул. Кривенкова.

Во исполнение договорных обязательств абонентом произведена оплата стоимости поставленной тепловой энергии за октябрь 2009 г., декабрь 2009 г. и январь 2010 г. платежными поручениями N 13927 от 14.12.2009 г., N 13530 от 26.11.2009 г., N 11122 от 28.07.2010 г., N 15123 от 18.02.2010 г., N 14284 от 30.12.2009 г., N 14280 от 30.12.2009 г., N 14281 от 30.12.2009 г., N 14282 от 30.12.2009 г. в размере 528 817,78 руб. (т. 1 л.д. 98-106).

Согласно представленным в материалы дела расчету, а также выставленным в адрес ответчика счетам и счетам-фактурам в ноябре 2009 г., феврале-ноябре 2010 г. истец поставил ответчику 626,392012 Гкал тепловой энергии (далее - энергии) на общую сумму 755 337,20 руб.

С учетом частичной оплаты сумма долга составила 660 526,33 руб. (т. 1 л.д. 7, 12 - 33).

Согласно пунктам 3.1, 3.4 названного договора, расчетным периодом за поставленную энергию является календарный месяц. Оплата тепловой энергии производится с 1 по 10 число месяца потребления авансовым платежом.

Поскольку ответчик полностью не оплатил в установленный в договоре срок стоимость поставленной энергии, истец обратился с иском в суд.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, пришел к выводу о том, что поскольку в спорный период имел место факт технологического присоединения энергопринимающего устройства ответчика к сетям теплоснабжающей организации, поставки тепловой энергии, а также ее оплаты абонентом, абонент в силу пункта 2.3.2. договора обязан оплатить полную стоимость тепловых потерь в спорный период.

По мнению суда апелляционной инстанции, выводы суда области относительно размера основного долга истца, не в полной мере основаны на обстоятельствах дела.

Свой вывод суд апелляционной инстанции основывает на следующем.

Согласно ч. 1 ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим кодексом.

В соответствии со ст. 8 ГК РФ, гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии с п. 1 ст. 11 ГК РФ арбитражные суды осуществляют защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав.

Статьей 12 ГК РФ предусмотрены определенные способы защиты гражданских прав.

Условиями предоставления судебной защиты лицу, обратившемуся в суд с рассматриваемым требованием, являются установление наличия у истца принадлежащего ему субъективного материального права потребовать исполнения определенного обязательства от ответчика, наличия у ответчика обязанности исполнить это обязательство и факта его неисполнения последним.

В соответствии со статьями 307, 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги, и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований и должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота и иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий согласно правилам статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается.

Правила, предусмотренные ст.ст. 539 - 547 ГК РФ, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией (п. 1 ст. 548 ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 539 ГК РФ, по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

По правилам п. 1, 2 ст. 544 ГК РФ, оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В силу ст. 425 ГК РФ договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения.

В соответствии с п. 1 ст. 452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Пунктом 3 ст. 453 ГК РФ предусмотрено, что в случае изменения или расторжения договора обязательства считаются измененными или прекращенными с момента заключения соглашения сторон об изменении или о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора, а при изменении или расторжении договора в судебном порядке - с момента вступления в законную силу решения суда об изменении или о расторжении договора.

Согласно п. 2 ст. 407 ГК РФ прекращение обязательства по требованию одной из сторон допускается только в случаях, предусмотренных законом или договором.

Как следует из материалов дела и пояснений сторон, договор теплоснабжения N 150929 от 01.11.2004 г., заключенный на срок до 31.12.2005 г., в соответствии с пунктом 8.2 договора считается продленным на очередной календарный год, если ни одна из сторон не заявит о его расторжении или изменении не менее чем за 30 дней до окончания срока действия договора (т. 1 л.д. 10).

Поскольку по истечении указанного в договоре срока ни одна из сторон не заявляла о его расторжении или об изменении, он считается действующим на прежних условиях на следующий срок.

К договору подписаны дополнительные соглашения N 38 от 01.11.2009 г., N 39 от 01.11.2009 г., N 40 от 02.12.2009 г., N 41 от 23.11.2009 г., N 42 от 13.01.2010 г., которые являются неотъемлемыми частями договора. В данных дополнительных соглашениях определены объемы теплопотребления и потерь, установлена граница ответственности за состояние и обслуживание тепловых сетей, распределены тепловые нагрузки по объектам Абонента на соответствующий период (т. 1 л.д. 93 - 97).

В свою очередь, дополнительные соглашения N 37 и N 44 сторонами не подписаны. Однако данное обстоятельство не может служить основанием для освобождения ответчика от обязанности оплачивать потери, возникшие в указанных сетях, в силу прямого указания на такую обязанность в договоре, а также того обстоятельства, что данные соглашения ответчиком получены, и отказ от их подписания не выражен в материальной форме.

Таким образом, с учетом указанных дополнительных соглашений ответчик в связи с вводом объектов строительства отвечает перед истцом по обязательству оплаты нормативных потерь в сетях.

Из материалов дела следует, что ОАО "ДСК" являясь заказчиком по строительству тепловых сетей ТС-1, ТС-2, ТС-3, расположенных на территории 28 микрорайона и в этой связи просило ОАО "ЛГЭК" договоры на теплоснабжение от указанных сетей со строительными организациями, участвующими в застройке 28 микрорайона, заключать при наличии согласования их с ОАО "ДСК".

Согласно пункту 4.3 договора при установке приборов учета не на границе обслуживания тепловых сетей, абонент оплачивает потери тепловой энергии на участке сети от границы до места установки прибора учета в количестве, указанном в Приложении N 1 к настоящему договору.

В силу абз. 2 п. 3 ст. 4 Закона от 25.02.1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", ОАО "ДСК" являлся фактическим владельцем внешних сетей на весь период, установленный договором с участниками долевого строительства и окончание этого периода связано с передачей в муниципальную собственность по акту приема-передачи объектов инженерной инфраструктуры к дому с баланса ОАО "ДСК".

Таким образом, ответчик добровольно принял на себя обязательство оплачивать потери, возникшие в его сетях, заключив договор который до настоящего времени не расторгнут.

Между тем, расчет определения количества потерь тепловой энергии, представленный истцом, произведенный в соответствии с Правилами учета тепловой энергии и теплоносителя по "Методике определения количеств тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения", основанный на договоре, не в полной мере соответствует сложившимся между сторонами правоотношениям.

В ходе рассмотрения в суде апелляционной инстанции истцом был представлен расчет фактических потерь, который составил величину, превышающую 635 Гкал. Указанный расчет потерь отличается, от заявленного первоначально в суде первой инстанции, и предъявленного к оплате (626,392012 Гкал). Таким образом, истец при предъявлении иска в суд рассчитал фактические потери, которые как он считает, понес при передаче тепловой энергии.

Однако, согласно справки, предоставленной в материалы дела, расчет фактических потерь у истца равен нулю, так как за заявленный период им было отпущено потребителям 207659,9146 Гкал, а оплачено потребителями по выставленным счетам за 216431,265893 Гкал.

Таким образом, указанный расчет о количестве фактических потерь не может быть принят во внимание, как не основанный на договоре и законе.

Согласно, условий договора и дополнительных соглашений, стороны договорились по оплате нормативных потерь, расчет которых предусмотрен Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 30 декабря 2008 г. N 325 "Порядок определения нормативных технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя.

Суд апелляционной инстанции, признавая обоснованным расчет ответчика о количестве нормативных потерь рассчитанных в соответствии с договором и вышеуказанным Приказом приходит к мнению, что при расчете должны быть учтены следующие участки теплотрассы: участок сети теплотрассы от т. А4 до Мистюкова,14, 2х108 мм, L 22 м.; Участок сети ГВС от т. А4 до Мистюкова, 14: 89 мм, 57 мм, L 22 м.; участок сети ТС-1 от А до A3: 2х426 мм, L 6 м, 2х325 мм, L 216 м, 2х273 мм, L 307 м, 2х219 мм, L 33 м.; участок сети ТС-1 ГВС от А до A3: 219 мм, 133 мм, L 197 м, 159 мм, 108 мм, L 307 м, 133 мм, 89 мм, L 33 м.; участок сети теплотрассы до Кривенкова, 29 (1д): 2х219мм, L 71-м, 2х108мм, L 24 м.; участок сети теплотрассы от т. А7 до Мистюкова,12: 2х219мм, L 60-м, 2х108мм, L 11-м.; участок сети ТС-2: 2х325 мм, L 150,8 м, 2х273 мм, L 186 м, 2х219 мм, L 35, 2х159 мм, L31 м, 2х133 мм, L 27 м, 2х108 мм, L 25 м.; участок сети ГВС до Кривенкова, 29 (1д): 133 мм, 89 мм, L 71-м, 89 мм, 57 мм, L 24 м.

Принимая во внимание данные о среднегодовой разности температуры теплоносителя и грунта, значения нормативных удельных часовых тепловых потерь при среднегодовых значениях разности температуры теплоносителя и окружающей среды (грунта), нормативные значения часовых тепловых потерь для среднегодовых условий функционирования тепловой сети, проведя корректировку по температуре, суд пришел к выводу о том, что потери в Гкал составили следующие величины с разбивкой по месяцам: ноябрь 2009 г. - 91,995; февраль 2010 г. - 128,04; март 2010 г. - 124,196; апрель 2010 г. - 70,594; май 2010 г. - 19,651; июнь 2010 г. - 1,385; июль 2010 г. - 1,801; август 2010 г. - 2,928; сентябрь 2010 г. - 2,973; октябрь 2010 г. - 6,968; ноябрь 2010 г. - 2,599.

Таким образом, общее количество израсходованной тепловой энергии за оспариваемый период составило 453,148 Гкал, что в денежном эквиваленте составляет 546 428 руб. 40 коп. (с учетом НДС).

Принимая во внимание, что ответчиком в ноябре 2009 г. было оплачено 94 810 руб. 87 коп., его задолженность перед истцом составляет 451 617 руб. 53 коп. Именно указанная сумма и подлежит взысканию с ОАО "ДСК" в пользу ОАО "ЛГЭК". В силу вышеизложенного, апелляционная жалоба подлежит удовлетворению в части, судебный акт отмене в части.

Довод заявителя апелляционной жалобы, что он не может нести обязательства по оплате по договору в полном объеме в связи с тем, что не является собственником сети опровергается указанными выше обстоятельствами и в том числе договоренности сторон изложенной в п.4.3. договора по оплате потерь.

Расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции подлежат распределению следующим образом: с ответчика в пользу истца подлежит взысканию 2 000 руб., с ответчика в доход федерального бюджета - 9 083 руб. 52 коп.

Расходы по рассмотрению дела в суде апелляционной инстанции распределяются следующим образом: с ОАО "ЛГЭК" в пользу ОАО "ДСК" подлежит взысканию 632 руб. 55 коп. государственной пошлины, оставшаяся часть возврату из федерального бюджета не подлежит.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 16, ст. ст. 102 - 112, 266 - 268, п. 2 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Липецкой области от 20.08.2012 года по делу N А36-2714/2012 отменить в части взыскания с открытого акционерного общества "Домостроительный комбинат" в пользу открытого акционерного общества "Липецкая городская энергетическая компания" 208 908 руб. 80 коп. основного долга, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Домостроительный комбинат" - удовлетворить в части.

В удовлетворении требований открытого акционерного общества "Липецкая городская энергетическая компания" к открытому акционерному обществу "Домостроительный комбинат" в части взыскания 208 908 руб. 80 коп. основного долга - отказать.

В части взыскания с открытого акционерного общества "Домостроительный комбинат" в пользу открытого акционерного общества "Липецкая городская энергетическая компания" 451 617 руб. 53 коп. основного долга и 2 000 рублей государственной пошлины, решение Арбитражного суда Липецкой области от 20.08.2012 года по делу N А36-2714/2012 оставить без изменения.

Взыскать с открытого акционерного общества "Домостроительный комбинат" в доход федерального бюджета 9 083 руб. 52 коп. государственной пошлины по иску.

Взыскать с открытого акционерного общества "Липецкая городская энергетическая компания" в доход федерального бюджета 5 127 руб. 01 коп. государственной пошлины по иску.

Взыскать с открытого акционерного общества "Липецкая городская энергетическая компания" в пользу открытого акционерного общества "Домостроительный комбинат" 632 руб. 55 коп. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.Е. Алферова

Судьи

Н.П. Афонина Л.А. Колянчикова