Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 апреля 2013 г. N 17АП-2831/13

г. Пермь

8 апреля 2013 г.

Дело N А60-40485/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 03.04.2013.

Постановление в полном объеме изготовлено 08.04.2013.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сусловой О.В.,

судей Никольской Е.О., Кощеевой М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ишмухаметовой А.Р.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца, ЗАО "ЯМАЛСТРОЙМЕХАНИЗАЦИЯ", на решение Арбитражного суда Свердловской области от 24.01.2013, принятое судьей Микушиной Н.В., по делу N А60-40485/2012

по иску ЗАО "ЯМАЛСТРОЙМЕХАНИЗАЦИЯ" (ИНН 7701251245, ОГРН 1028900621056)

к закрытому акционерному обществу строительно-монтажный поезд N 278-Уралтрансстрой (ИНН 6659051512, ОГРН 1026602976135),

третьи лица: ДК РС Тюмень ОАО "РЖД", ЗАО "Форатек ЭТС", ЗАО "Механизированная колонна-126" (ИНН 8904067243, ОГРН 1118904004702),

об уменьшении цены по договору субподряда,

при участии

от истца: не явились,

от ответчика: не явились,

от третьих лиц: не явились,

установил:

ЗАО "ЯМАЛСТРОЙМЕХАНИЗАЦИЯ" (истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к ЗАО "СМП N 278-Уралтрансстрой" (ответчик) об уменьшении цены по договору субподряда от 10.12.2010 N 03/2011-СМР на сумму 9 867 279 руб. 18 коп.

Определением суда от 04.12.2012 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ДК РС Тюмень ОАО "РЖД", ЗАО "Форатек ЭТС", ЗАО "МК-126".

Решением суда первой инстанции от 24.01.2013 в удовлетворении иска отказано.

В апелляционной жалобе истец просит отменить решение и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильное применение норм материального права. Заявитель апелляционной жалобы указывает, что в рамках договора ответчиком были выполнены работы по балластировке пути на ж/б шпалах, по выправке пути на ж/б шпалах, что подтверждается актами от 31.03.2012 N 2, 30.04.2012 N 1, от 31.05.2012 N1, от 30.06.2012 N 10 о приемке выполненных работ, данные акты были подписаны сторонами без каких-либо замечаний по визуальному осмотру, после проведения комиссионного осмотра пути были выявлены скрытые недостатки, что подтверждается актом от 20.07.2012. Истец утверждает, что указанный акт комиссионного осмотра подписан главным инженером ЗАО "СМП N 278-Уралтрансстрой" Южаковым.

Ответчиком представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, приводя доводы о том, что истцом не представлен в суд расчет уменьшения цены некачественно выполненных работ, в соответствии с пунктом 2 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, принявший работы и подписавший акт выполненных работ без замечаний, не вправе ссылаться на недостатки работ, истец же предъявил претензию о некачественно выполненных работах уже после подписания актов о приемке работ, акт комиссионного осмотра пути от 20.07.2012, на который ссылается истец в подтверждение некачественно выполненной работы, составлен без участия последнего, доказательств письменного извещения ответчика и вызова его представителей для составления акта, фиксирующего дефекты, порядок и сроки их устранения, истцом в суд не представлены. Ответчик также отмечает, что на момент составления акта сплошного осмотра пути заместитель директора Южаков Ю.А. был направлен на один из объектов ответчика (центральный склад на ст. Северка) для проведения инвентаризации имущества, где находился с 16.07.2012 по 20.07.2012, следовательно, он не мог присутствовать на осмотре объекта 20.07.2012, письмо ДКРС-Тюмень ОАО "РЖД" к ЗАО "ФЭТС" от 22.08.2012 N 966 также было составлено без участия ответчика.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 03.04.2013 отказано в принятии копий документов, приложенных к отзыву на апелляционную жалобу: приказа ЗАО "СМП N 278-Уралтрансстрой" от 12.07.2012 N 65, инвентаризационной описи "СМП N 278-Уралтрансстрой", почтовой квитанции от 26.03.2013 N 59764, на основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с тем, что ответчиком не обоснована невозможность подачи указанных документов в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между ЗАО "ЯМАЛСТРОЙМЕХАНИЗАЦИЯ" (генподрядчик) и ЗАО "СМП N 278-Уралтрансстрой" (субподрядчик) заключен договор субподряда от 10.12.2010 N 03/2011-СМР, по условиям которого (пункты 1.1, 1.3) субподрядчик обязуется выполнить работы по укладке верхнего строения пути на объекте: "Второй путь на перегоне раз.Кармыш-раз.Чумбулут участка Тобольск-Сургут Свердловской железной дороги", а генподрядчик обязуется принять работу и оплатить ее.

Стоимость работ по договору согласно утвержденной генподрядчиком проектно-сметной документации составляет 44 693 665 руб. 87 коп. (пункт 2.1 договора в редакции дополнительного соглашения от 10.05.2012 N 4).

В пункте 3.2 договора установлены сроки выполнения работ: начало - декабрь 2010 года, окончание - май 2011 года.

Субподрядчик обязан устранить дефекты и скрытые недостатки в период гарантийного срока (пункт 5.3 договора).

В соответствии с пунктом 7.3 договора при выявлении некачественно выполненных работ, генподрядчик вправе не принимать и не оплачивать работы либо установить субподрядчику срок для исправления недостатков, в течение которого субподрядчик собственными силами и средствами устраняет отмеченные недостатки.

Субподрядчиком выполнены работы по балластировке пути на ж/б шпалах без применения рабочего пути балластировочными машинами (балласт щебеночный), балластировке пути на ж/б шпалах машинами балластировочными (балласт песочный) и выправке пути на ж/б шпалах перед сдачей в постоянную эксплуатацию на объекте: "Второй путь на перегоне раз.Кармыш-раз.Чумбулут участка Тобольск-Сургут Свердловской железной дороги", что подтверждается актами от 31.03.2012 N 2, от 30.04.2012 N 1, от 31.05.2012 N 1, от 30.06.2012 N 10 о приемке выполненных работ. Указанные акты подписаны генподрядчиком без замечаний.

Из акта комиссионного сплошного осмотра пути, проведенного на новостроящемся пути перегона Кармыш-Чумбулут Демьянской дистанции пути, следует, что 20.07.2012 комиссией в составе представителей ОАО "РЖД": Павлова В.А., Хадралинова А.В., Сартикенова М.С., Толкачева А.А., выявлены недостатки работ на строящемся объекте, перечень которых зафиксирован в акте.

В письме от 16.08.2012 N 1177/11 генподрядчиком изложено требование об исключении из перечня работ, выполненных субподрядчиком по договору от 10.12.2010 N 03/2011-СМР, работ, выполненных с недостатками, стоимость которых, по расчетам ЗАО "ЯМАЛСТРОЙМЕХАНИЗАЦИЯ", составляет 9 867 279 руб. 18 коп.

Из письма ДК РС Тюмень ОАО "РЖД" от 22.08.2012 N 966, адресованного ЗАО "Форатек ЭТС", следует, что ДК РС Тюмень ОАО "РЖД" при проверке объекта нового строительства Кармыш - Чумбулут, проведенной 21.08.2012, выявлены дефекты в работах.

В уведомлении от 30.08.2012 N 360 субподрядчиком сообщается о расторжении договора субподряда с 10.09.2012 в одностороннем порядке на основании пункта 8.3 договора.

Полагая, что ЗАО "СМП N 278-Уралтрансстрой" работы по договору субподряда от 10.12.2010 N 03/2011-СМР выполнены с недостатками и имеются основания для соразмерного уменьшения цены работ, ЗАО "ЯМАЛСТРОЙМЕХАНИЗАЦИЯ" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

Согласно пункту 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

На основании пункта 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Между тем в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие факт некачественного выполнения работ.

Акт комиссионного сплошного осмотра пути, проведенного на новостроящемся пути перегона Кармыш-Чумбулут Демьянской дистанции пути, от 20.07.2012 является односторонним, указанный осмотр проведен без участия представителя ответчика, документы, подтверждающие извещение ответчика об осмотре объекта и оформлении соответствующего акта, в дело не представлены.

Также отсутствуют доказательства вручения ответчику письма ДК РС Тюмень ОАО "РЖД" от 22.08.2012 N 966, адресованного ЗАО "Форатек ЭТС".

Кроме того, размер уменьшения установленной за работу цены истцом не обоснован, соответствующий расчет в материалы дела не представлен.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Между тем доказательства проведения экспертизы в порядке, предусмотренном пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, в материалах дела не имеются.

Ходатайства о назначении судебной экспертизы в порядке статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с целью определения перечня недостатков в работе, стоимости работ, выполненных с ненадлежащим качеством, истцом не заявлено.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении требований истца о соразмерном уменьшении установленной за работу цены.

Довод ответчика о том, что акт от 20.07.2012 подписан главным инженером ЗАО "СМП N 278-Уралтрансстрой" Южаковым, несостоятелен, поскольку имеющаяся на отдельной странице подпись Южакова (в графе - ознакомлен) не свидетельствует о том, что субподрядчиком принято участие в осмотре объекта и составлении соответствующего акта. Главный инженер Южаков в состав комиссии не включен, что следует из преамбулы упомянутого акта.

Иные доводы апелляционной жалобы отклоняются по основаниям, изложенным в мотивировочной части настоящего постановления.

Оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

При таких обстоятельствах решение арбитражного суда от 24.01.2013 следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Поскольку ЗАО "ЯМАЛСТРОЙМЕХАНИЗАЦИЯ" при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина не уплачена, в установленный определением суда апелляционной инстанции от 05.03.2013 срок не представлен оригинал платежного документа, подтверждающего уплату государственной пошлины в сумме 2 000 руб., и настоящее постановление принято судом в пользу ответчика, государственная пошлина в указанном размере подлежит взысканию с ответчика в доход федерального бюджета применительно к части 3 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 24.01.2013 по делу N А60-40485/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ЗАО "ЯМАЛСТРОЙМЕХАНИЗАЦИЯ" в доход федерального бюджета 2 000 руб. государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

О.В. Суслова

Судьи

Е.О. Никольская М.Н. Кощеева