Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 апреля 2013 г. N 09АП-2144/13

г. Москва

03 апреля 2013 г.

Дело N А40-97888/12-92-901

Резолютивная часть постановления объявлена 19 марта 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 апреля 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи	Якутова Э.В.
судей:	Каменецкого Д.В.
	Свиридова В.А.

при ведении протокола помощником судьи Струковой В.В.

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ОАО "РЖД" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.12.2012 по делу N А40-97888/12-92-901, принятое судьей Уточкиным И.Н.,

по заявлению ОАО "РЖД" (ОГРН 1037739877295, 107174, г. Москва, ул. Новая Басманная, д.2)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третьи лица ООО "Магистраль", ООО "Ротекс"

об оспаривании решения и предписания

при участии:

от заявлению: Васькова А.А. по дов. от 11.10.2011 N 388-ДЮ

от ответчика: Сидорова Я.И. по дов. от 25.01.2013 N 3-7

от третьих лиц: ООО "Магистраль", Субанакова В.В. по дов. от 19.02.2013 N 3;

ООО "Ротекс", не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 10.12.2012 ОАО "РЖД" было отказано в удовлетворении заявления о признании незаконными п.п. 2, 3 решения и предписания Управления ФАС России по г. Москве (далее - УФАС по Москве) от 21.06.2012 по делу N 1-00-363/77-12.

ОАО "РЖД" не согласилось с решением и обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает, что решение суда подлежит отмене в связи с неприменением закона, подлежащего применению; применением закона, не подлежащего применению; не соответствием выводов, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела.

Просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на апелляционную жалобу УФАС по Москве считает решение суда законным и обоснованным, вынесенным с правильным установлением всех имеющих значение для дела обстоятельств, с правильным применением норм материального и процессуального права, а доводы апелляционной жалобы - не подлежащими удовлетворению.

Просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Отзывы на апелляционную жалобу третьими лицами не представлены.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица - ООО "Ротекс", надлежаще извещенного о времени и месте рассмотрения дела.

В судебном заседании представитель ОАО "РЖД" доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Указал на то, что решение и предписание УФАС по Москве, вынесенные в отношении филиала ОАО "РЖД", является незаконным.

Пояснил, что до даты обращения участника аукциона в УФАС по Москве и до даты рассмотрения дела нарушение было устранено.

Полагает, что довод УФАС по Москве о нарушении организатором торгов аукционной документации является надуманным, не состоятельным и не основанным на нормах закона.

Отметил, что требование об отмене протокола в полном объеме противоречит нормам антимонопольного законодательства, так как в решении не указаны все обстоятельства относительно неправомерного отказа в допуске претендентов; не указаны доказательства, на которых основаны выводы Комиссии; законы, которыми руководствовалась Комиссия при принятии решения; доводы, по которым Комиссия отклоняет те или иные доказательства, указание на нарушенные ответчиком по делу требования конкретных нормативных правовых актов.

Обратил внимание на то, что ни в решении, ни в предписании, вынесенных УФАС по Москве, не указано, какие из действий ОАО "РЖД" привели к ограничению, либо развитию недобросовестной конкуренции.

Представитель УФАС по Москве в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Указал на то, что протокол рассмотрения аукционных заявок не содержал обоснования причин отклонения заявки ООО "Магистраль".

Пояснил, что к участию в аукционе был допущен претендент, в составе заявки которого также как и у ООО "Магистраль" отсутствовали копии технических паспортов, предусмотренные документацией об аукционе.

Отметил, что субъективное толкование положений аукционной документации и отсутствие обоснования конкретных причин отказа в допуске к участию в аукционе нескольким претендентам, в том числе ООО "Магистраль", способны привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Полагает, что установление УФАС по Москве нарушений в отношении филиала ОАО "РЖД" о незаконности решения не свидетельствует и самостоятельным основанием для признания ненормативного акта незаконным не является.

Представитель ООО "Магистраль" в судебном заседании полностью согласился с правовой позицией УФАС по Москве, поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон и третьего лица, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 02.05.2012 на сайте www.etzp.rzd.ru (раздел "Конкурсные процедуры"), на сайте www.rzd.ru (раздел "Тендеры"), на сайте www.mzd.ru (раздел "Региональные тендеры") размещена информация о проведении 07.06.2012 открытого аукциона (извещение N 137/ОАЭ-ДЖВ/2012/РМСК) на право заключения договора оказания услуг по очистке от снега кровель вокзалов г.Москвы в зимний период 2012-2013 г.г.

Заказчиком выступило ОАО "РЖД" в лице Московской региональной дирекции железнодорожных вокзалов - структурного подразделения Дирекции железнодорожных вокзалов - филиала ОАО "РЖД".

Организатором аукциона являлось Региональное отделение Центра организации конкурсных закупок в г. Москве - структурного подразделения ОАО "РЖД".

Положения Аукционной документации содержали, в том числе, следующие требования.

Пунктом 2.6.2 Аукционной документации было предусмотрено, что аукционные заявки претендентов рассматриваются на соответствие требованиям, изложенным в аукционной документации, на основании представленных в составе аукционных заявок документов, а также иных источников информации, предусмотренных аукционной документацией, законодательством Российской Федерации.

В соответствии с п/п 1 п.2.6.12 Аукционной документации претендент не допускается к участию в открытом аукционе в случае непредставления определенных аукционной документацией документов либо наличия в этих документах неполной информации и/или информации о претенденте или услугах, на закупку которых размещается заказ, не соответствующей действительности.

При этом, в соответствии с п/п 3 п.2.4 Аукционной документации в подтверждение наличия производственных мощностей, ресурсов претендент также предоставляет в составе аукционной заявки документы, подтверждающие наличие производственных мощностей, ресурсов (копии договоров аренды, если оборудование арендованное; копии технических паспортов); документ по форме приложения N 7 к аукционной документации.

В соответствии с протоколом от 04.06.2012 рассмотрения аукционных заявок, представленных для участия в открытом аукционе N 252, к установленному в аукционной документации сроку поступили 4 заявки, в том числе ООО "Магистраль" и ООО "Ротекс".

Согласно протоколу ООО "Ротекс" признано соответствующим обязательным и квалификационным требованиям аукционной документации, и требованиям технического задания аукционной документации.

Заявка ООО "Магистраль" была признана не соответствующей аукционным требованиям, Общество не было допущено к участию в открытом аукционе.

Пунктом 1.3 протокола N 252 от 04.06.2012 открытый аукцион N 136/0АЭ-ДЖВ/2012/РМСК признан несостоявшимся, в связи с тем, что на участие в открытом аукционе был допущен только один претендент, и было принято решение заключить в установленном порядке договор с ООО "Ротекс" на условиях, установленных аукционной документацией, по начальной (максимальной) цене 2 543 064,37 руб. (п.1.4 протокола N 252 от 04.06.2012).

ООО "Магистраль" обратилось с жалобой в УФАС по Москве с жалобой, в которой указало на то, что согласно протоколу не было допущено к участию в аукционе из-за не соответствия квалификационным требованиям. При этом, как считает Общество, в протоколе не указано обоснование такого решения с указанием положений аукционной документации, которым не соответствует заявка ООО "Магистраль", положений заявки, которые не соответствуют требованиям документации об открытом аукционе.

Кроме того, по мнению Общества, в протоколе не указаны сведения о членах аукционной комиссии, принявших решение, сведения о решении каждого члена аукционной комиссии об отказе Общества в допуске к участию в открытом аукционе.

Решением УФАС по Москве от 27.06.2012 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1-00-363/77-12 жалоба ООО "Магистраль" была признана необоснованной.

В то же время, п.2 решения организатор торгов признан нарушившим ст.168 Положения о закупке, ст.3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", п.2.6.12 аукционной документации.

При этом, УФАС по Москве указало на то, что в нарушение ст.168 Положения о порядке размещения заказов на закупку товаров, выполнение работ, оказание услуг для осуществления основных видов деятельности ОАО "РЖД", протокол N 252 от 04.06.2012 не содержал обоснования отказа в допуске ООО "Магистраль" к участию в открытом аукционе, а изменения в протокол с обоснованием причин отказа в допуске к участию в аукционе, были размещены на сайте etzp.rzd.ru только после обращения ООО "Магистраль" в УФАС по Москве.

УФАС по Москве также отметило, что в действиях заказчика имелись нарушения п.2.6.12 аукционной документации, согласно которому претендент не допускается к участию в открытом аукционе в случае непредставления определенных аукционной документацией документов либо наличия в этих документах неполной информации и/или информации о претенденте или услугах, на закупку которых размещается заказ, не соответствующей действительности.

Во исполнение п.3 оспариваемого решения УФАС по Москве вынесло предписание от 27.06.2012 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1-00-363/77-12, в соответствии с которым в срок до 11.07.2012:

Дирекции железнодорожных вокзалов - филиала ОАО "РЖД", комиссии организаторов торгов предписано отменить протокол от 04.06.2012 N 252;

Заказчику, комиссии провести процедуру рассмотрения заявок на участие в аукционе с учетом решения Комиссии от 27.06.2012 по делу N 1-00-363/77-12.

Отказывая в удовлетворении заявленных ОАО "РЖД" требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что оспариваемые пункты решения и предписание вынесены с соблюдением норм закона, не препятствуют осуществлению деятельности заявителя и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, суд правомерно указал на то, что п.1 ч.2 ст.1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) установлены общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг, в том числе хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов.

Согласно п.2 постановления Правительства Российской Федерации от 18.09.2003 N 585 "О создании открытого акционерного общества "Российские железные дороги" доля принадлежащих Российской Федерации акций в общем количестве акций указанного акционерного общества составляет 100 процентов.

В связи с этим, как правомерно отметил суд, применение положений Закона о закупках является для ОАО "РЖД" обязательным.

В соответствии с ч.1 ст.18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) по правилам указанной статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

Исследуя материалы дела, суд правильно установил, что на момент рассмотрения заявок протокол не содержал обоснования причин отклонения заявки ООО "Магистраль", при том, что в соответствии со ст.168 Положения о порядке размещения заказов на закупку товаров, выполнение работ, оказание услуг для осуществления основных видов деятельности ОАО "РЖД" протокол рассмотрения аукционных заявок должен содержать сведения о претендентах, подавших аукционные заявки, решение о допуске претендента к участию в открытом аукционе и о признании его участником или об отказе в допуске претендента к участию в открытом аукционе с обоснованием такого решения.

Оценивая доводы ОАО "РЖД" о том, что 20.06.2012 в протокол были внесены изменения в части обоснования причин отказа в допуске к участию в аукционе, суд правомерно отметил, что данные изменения были внесены уже после обращения ООО "Магистраль" с жалобой в УФАС по Москве и оснований для прекращения производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства не имелось.

Анализируя основания для отказа ООО "Магистраль" в допуске к участию в аукционе со ссылкой на отсутствие копий технических паспортов на "строительные туры высотой не менее 12 метров", суд правомерно обратил внимание на то, что в то же время, к участию в аукционе был допущен претендент, в составе заявки которого также отсутствовали копии технических паспортов, предусмотренные документацией об аукционе.

Также обоснованно суд отклонил довод ОАО "РЖД" относительно неверного толкования антимонопольным органом положений аукционной документации в связи с тем, что заявителем имелись ввиду иные требования к составу заявок претендентов, а именно: необходимость предоставления копий технических паспортов на производственные мощности в случае их нахождения в собственности у претендента и копии договоров аренды на указанные мощности в случае их использования на праве аренды.

При этом, суд правильно посчитал, что Аукционная документация, являющаяся, по своей сути, офертой, в соответствии с положениями которой впоследствии заключается договор, не должна содержать возможности ее множественного толкования.

Указанная документация должна содержать в себе четкие, исчерпывающие требования к претендентам, подающим заявки на право участия в аукционе, что исключает возможность субъективного толкования указанных в заявках предложений комиссией заказчика.

Как правильно отметил суд, из п/п 3 п.2.4 аукционной документации прямо следует, что претендентам необходимо представлять в составе заявки как копии договоров аренды, если оборудование арендованное, так и копии технических паспортов. Возможность предоставления либо не представления названных документов в зависимости от ситуации, аукционная документация не содержит.

В связи с этим, суд правомерно констатировал, что субъективное толкование положений аукционной документации и отсутствие обоснования конкретных причин отказа в допуске к участию в аукционе нескольким претендентам, в том числе ООО "Магистраль", способны привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

В части доводов ОАО "РЖД" о том, что оспариваемое решение УФАС по Москве вынесено в отношении филиала ОАО "РЖД", не являющегося юридическим лицом, суд обоснованно обратил внимание на то, что указание в качестве лица, нарушившего антимонопольное законодательство, филиала юридического лица, самостоятельным основанием для признания ненормативного акта незаконным не является.

Оценивая доводы ОАО "РЖД" о незаконности предписания, суд правильно отметил, что данным предписанием УФАС по Москве не устанавливает факт необоснованного отказа организатором торгов в допуске на участие в аукционе иным претендентам, а предписывает заказчику совершить определенные действия с целью устранения выявленных в ходе проверки нарушений Закона о защите конкуренции.

При этом, как обоснованно указал суд, отмена протокола явилась единственно возможным способом предупреждения заключения договора с нарушением Закона о защите конкуренции.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы свидетельствуют о несогласии заявителя с установленными в судебном акте обстоятельствами и их оценкой, однако иная оценка заявителем этих обстоятельств не может служить основанием для отмены судебного акта.

Выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, нарушений норм материального и процессуального права судом не допущено, а потому апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.12.2012 по делу N А40-97888/12-92-901 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Э.В. Якутов

Судьи

Д.В. Каменецкий В.А. Свиридов