Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2013 г. N 16АП-828/13

г. Ессентуки

15 апреля 2013 г.

Дело N А20-3546/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 15 апреля 2013.

Полный текст постановления изготовлен 15 апреля 2013.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Параскевовой С.А. (судья-докладчик),

судей: Белова Д.А., Цигельникова И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Гузоевым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу заявителя - открытого акционерного общества "Каббалкэнерго" на решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 30.01.2013 по делу А20-3546/2011 (судья А.Л. Сохрокова)

по заявлению открытого акционерного общества "Каббалкэнерго" (г. Нальчик, ул. Щорса, 6)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Кабардино-Балкарской Республике (г. Нальчик, ул. Тарчокова, 18)

при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора:

общества с ограниченной ответственностью "Русчегемвод" (г. Чегем, ул. Набережная, 16)

о признании недействительными решения, предписания по делу N 06/20-11, постановления по делу об административном правонарушении по делу N 06а/59-11,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - представитель по доверенности от 29.12.2012 Тхамоков В.Х.,

от заинтересованного лица - не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Каббалкэнерго" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике (далее - заинтересованное лицо, управление) о признании недействительными решения, предписания по делу N 06/20-11, постановления по делу об административном правонарушении по делу N 06а/59-11 (с учетом внесенных в постановление изменений относительно размера взыскиваемого штрафа).

Определением от 30.11.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Русчегемвод" (далее - третье лицо).

Определением от 16.01.2012 дела А20-3546/2011 и А20-4111/2011 объединены в одно производство с присвоением делу номера А20-3546/2011.

Решением Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 30.01.2013 в удовлетворении заявления отказано. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что состав вменяемого обществу правонарушения, предусмотренный статьей 14.31 КоАП РФ установлен материалами дела. Оснований для признания правонарушения малозначительным не имеется. Антимонопольный орган правильно исчислил размер штрафа с учетом повторности совершения административного правонарушения.

Не согласившись с решением суда, общество подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, удовлетворив заявленные требования в полном объеме. В обоснование жалобы апеллянт ссылается на то, что общество правомерно ограничило режим потребления электроэнергии в связи с нарушением третьим лицом договорных обязательств. Общество направило в адрес третьего лица проект акта аварийной брони. Заявитель не является субъектом естественной монополии. Общество имеет право на ограничение режима потребления электроэнергии.

Отзыва на апелляционную жалобу не поступило.

В судебном заседании представитель общества просил решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Управление, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, не явилось, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в пределах доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, учитывая доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, изучив и оценив в совокупности материалы дела, заслушав представителя общества, приходит к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит изменению, а апелляционная жалоба - частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, общество включено в Реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке услуг по купле-продаже электрической энергии на территории Кабардино-Балкарской Республики 14.12.2007.

Между обществом (гарантирующий поставщик) и третьим лицом (покупатель) заключен договор энергоснабжения N Ч379 от 01.01.2010, в соответствии с условиями которого общество обязуется осуществлять в точках поставки продажу электрической энергии покупателю путем заключения договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, а покупатель обязуется оплачивать гарантирующему поставщику приобретаемую электрическую энергию и оказанные услуги, а также соблюдать предусмотренный договором режим потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов оборудования, связанных с потреблением энергии.

На основании пункта 1 приложения N 7 к договору частичное и/или полное ограничение потребления осуществляется в случае неисполнения обязательств по оплате полученной электроэнергии, прекращения обязательств сторон по договору, выявления факта бездоговорного потребления электроэнергии или неучтенного потребления, неудовлетворительного состояния энергетических установок, угрозы возникновения аварийных электроэнергетических режимов, возникновения внерегламентных отключений, наличия обращения покупателя, проведение ремонтных работ, невыполнения покупателем условий договора в части обеспечения функционирования устройств релейной защиты, противоаварийной и режимной автоматики.

Третье лицо письмом N 124 от 14.12.2010 направило в адрес общества акты согласования аварийной и технологической брони от 23.05.2010 в отношении энергопринимающих устройств (скважин, бассейновых скважин, насосов, глубинных насосов, водопроводов, разводящих сетей, здания насосной станции, канализационной сети, очистных сооружений, водонапорных башен).

23.12.2010 общество в ответе указало на наличие у третьего лица задолженности по договору энергоснабжения, а также предупредило об отключении 28.12.2010 на 10 часов 00 минут в случае неоплаты задолженности в связи с отсутствием технологической и аварийной брони.

27.12.2010 заявитель направил третьему лицу уведомление о расторжении договора энергоснабжения N Ч-379 с 29.12.2010.

В связи отключением и внезапной подачей электроэнергии повреждена изоляция двигателя насоса (акт от 09.06.2011).

По жалобе третьего лица об отключении 01.06.2011 обществом электроэнергии управлением возбуждено дело N 06/20-11.

20.11.2011 управление приняло решение в отношении общества N 06/20-11, на основании которого его действия по отключению электроэнергии в организации третьего лица признаны не соответствующими части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

На основании решения заявителю выдано предписание об устранении нарушений антимонопольного законодательства.

07.12.2011 управлением вынесено постановление по делу N 06а/59-11 о привлечении общества к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ и назначении ему штрафа в размере 15 686 886 рублей.

25.12.2012 управлением принято определение о прекращении исполнения постановления по делу N 06/59-11 об административном правонарушении от 07.12.2011 в части размера штрафа.

На основании пункта 5 статьи 1 Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс об административных правонарушениях" размер штрафа составил с учетом минимального размера 300 000 рублей и максимального размера 1 000 000 рублей 650 000 рублей (50% от суммы минимального и максимального штрафа).

С учетом повторности совершения административного правонарушения размер штрафа увеличен на 1/8 разности максимального и минимального штрафа, т.е. на 87 500 рублей.

Считая, что решение, предписание и постановление управления являются недействительными, общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

Разрешая заявленный спор при изложенных выше обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии вменяемого состава административного правонарушения в действиях общества по отключению электроэнергии, но, вместе с тем, сделал неправильный вывод относительно наличия повторности совершения обществом административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, на основании следующего.

В силу пунктов 6 и 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также, если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" указано, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом. Оценивая такие действия (бездействие), как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Федеральным законом от 06.12.2011 N 404-ФЗ (вступил в силу 06.01.2012, далее - Закон N 404-ФЗ) статья 14.31 КоАП РФ, по которой квалифицированы действия общества, принята в новой редакции.

В части 1 данной статьи предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 названного Кодекса в виде наложения административного штрафа на юридических лиц от 300 тыс. до 1 млн рублей. В части 2 статьи 14.31 Кодекса в новой редакции административная ответственность предусмотрена за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Согласно Постановлению Правительства РФ от 27.12.2004 N 861 "Об утверждении Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг и Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям" (далее - Правила) гарантирующий поставщик обязан обеспечивать соблюдение установленного актом согласования технологической и (или) аварийной брони режима потребления электрической энергии (мощности), а также уровня нагрузки технологической и (или) аварийной брони и сроков завершения технологического процесса при введении ограничения режима потребления электрической энергии.

Пунктом 31(1) Правил предусмотрено, что в целях исполнения договора в части условий о величинах технологической и (или) аварийной брони потребитель электрической энергии (мощности), ограничение режима потребления электрической энергии (мощности) которого может привести к возникновению угрозы жизни и здоровью людей, экологической безопасности, безопасности государства и (или) необратимому нарушению непрерывных технологических процессов, в том числе потребитель электрической энергии, частичное или полное ограничение режима потребления электрической энергии (мощности) которого может привести к экономическим, экологическим, социальным последствиям, относящийся к категориям, определенным в приложении к Правилам полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии, в отношении которого при осуществлении технологического присоединения энергопринимающих устройств к объектам электросетевого хозяйства не был составлен и согласован с сетевой организацией акт согласования технологической и (или) аварийной брони либо он нуждается в изменении в связи с наступлением указанных в пункте 31(2) Правил случаев, вправе составить и согласовать такой акт в порядке, установленном в пункте 31(4) Правил, как до заключения договора, так и после его заключения.

31(4). Потребитель, указанный в пункте 31(1) настоящих Правил, составляет и направляет проект акта технологической и (или) аварийной брони, в том числе через гарантирующего поставщика (энергосбытовую организацию), с которым им заключен договор энергоснабжения, на рассмотрение сетевой организации, к объектам электросетевого хозяйства которой присоединены (непосредственно или опосредованно) энергопринимающие устройства такого потребителя.

Сетевая организация обязана в течение 10 рабочих дней со дня получения проекта указанного акта рассмотреть его, подписать и направить 1 экземпляр потребителю. При необходимости проведения осмотра (обследования) энергопринимающих устройств, в отношении которых заключен договор, указанный срок может быть продлен, но не более чем на 10 рабочих дней.

При рассмотрении проекта акта согласования технологической и (или) аварийной брони сетевая организация вправе осуществить проверку представленных сведений с целью определения величины наименьшей потребляемой мощности и продолжительности времени, необходимых потребителю электрической энергии для безопасного завершения технологического процесса, цикла производства, а также минимального расхода электрической энергии (наименьшей мощности), обеспечивающего безопасное для жизни и здоровья людей и окружающей среды состояние энергопринимающего устройства с полностью остановленным технологическим процессом. При необходимости сетевая организация вправе осуществить осмотр (обследование) энергопринимающих устройств потребителя электрической энергии, объектов электроэнергетики на соответствие требованиям, предусмотренным правилами разработки и применения графиков аварийного ограничения режима потребления электрической энергии и использования противоаварийной автоматики, утверждаемыми Министерством энергетики Российской Федерации.

В случае несогласия сетевой организации с представленным заявителем проектом акта согласования технологической и (или) аварийной брони такой проект акта подписывается сетевой организацией с замечаниями, которые прилагаются к каждому экземпляру акта. В случае если акт согласования технологической и (или) аварийной брони подписан сетевой организацией с замечаниями к величине технологической и (или) аварийной брони, то в качестве согласованной величины технологической и (или) аварийной брони принимается величина, указанная в замечаниях сетевой организации.

Отказывая в удовлетворении заявления общества, суд первой инстанции правильно установил наличие в действиях общества, которое отключило подачу электроэнергии третьему лицу, состава вмененного управлением административного правонарушения.

Факт отключения подачи электроэнергии третьему лицу без учета акта аварийной брони, который предполагает возможность пользования электроэнергией третьим лицом в минимальных размерах для обеспечения жизнедеятельности г. Чегем, где третье лицо осуществляет водоснабжение, подтвержден представленными в материалы дела доказательствами, и обществом по существу не оспаривается.

Общество обязано было при направлении уведомления о наличии у покупателя задолженности ограничить подачу электроэнергии с учетом аварийной брони в соответствии с пунктом 31 (1) Правил. Нарушив данную обязанность, общество создало угрозу правам и законным интересам неопределенного круга лиц (потребителям), поскольку третье лицо оказывает в муниципальном образовании услуги по подаче водоснабжения.

Заявитель не согласовал проект акта аварийной и технологической брони с покупателем, ограничив подачу электроэнергию без учета брони, в то время как третье лицо, утвердив в организации данный проект на основании условий пункта 31 (4) направил его заявителю.

Наличие необходимости согласования проекта с сетевой организацией, на что ссылается общество, не является основанием к ограничению подачи электроэнергии в отсутствие акта о брони.

Таким образом, общество, злоупотребляя своим доминирующим положением на рынке оказания услуг по продаже электрической энергии, в нарушение императивных требований Правил отключило подачу электроэнергии третьему лицу, что подпадает под состав административного правонарушения, предусмотренный статьей 14.31 КоАП РФ.

Суд первой инстанции, проверяя законность применения санкции к обществу за совершение правонарушения, правильно указал, что инкриминируемая обществу статья КоАП РФ подлежит применению в редакции Закона N 404-ФЗ.

Частью 1 статьи 1.7 КоАП РФ предусмотрено, что лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения. В соответствии с частью 2 названной статьи закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, не имеет обратной силы.

На основании этого антимонопольным органом правомерно вынесено определение от 25.12.2012 о прекращении исполнения постановления по делу N 06а/59-11 об административном правонарушении от 07.12.2011 в части, которым размер штрафа рассчитан в соответствии с новыми правилами, содержащимися в примечаниях к статье 14.31 КоАП РФ.

Как указано в пункте 4 примечаний к статье 14.31 КоАП РФ, за совершение административного правонарушения, предусмотренного названной статьей, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на 1/8 разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Смягчающих обстоятельств по настоящему делу судом первой инстанции не установлено, что не оспаривается обществом.

Признавая наличие повторности как отягчающего обстоятельства, суд первой инстанции согласился с доводом заинтересованного лица о том, что ранее общество было привлечено к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ по делу А20-3598/2011.

Однако, суд первой инстанции не учел, что решением по данному делу общество освобождено от административной ответственности с прекращением производства по делу, обществу вынесено устное замечание, которое не является видом административного наказания в соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ.

Данное обстоятельство свидетельствует о том, что общество за совершение административного правонарушения по делу А20-3598/2011 не было подвергнуто административному наказанию, поскольку суд освободил его от ответственности, а, следовательно, и от наказания, полностью.

В силу подпункта 2 пункта 1 статьи 4.3 КоАП РФ обстоятельством, отягчающим административную ответственность, признается повторное совершение однородного административного правонарушения, если за совершение первого административного правонарушения лицо уже подвергалось административному наказанию, по которому не истек срок, предусмотренный статьей 4.6 настоящего Кодекса.

Поэтому общество не является лицом, подвергнутым административному наказанию, и оснований для применения в рамках настоящего дела повторности как отягчающего обстоятельства не имеется.

Поскольку признака повторности в действиях общества не имеется, то размер штрафа должен быть рассчитан следующим образом: минимальный размер штрафа (300 000) + половина разности максимального и минимального штрафа (1 000 000 - 300 000 = 700 000/2 =350 000) = 650 000 рублей.

Таким образом, размер штрафа, установленный постановлением управления от 07.12.2012 по делу N 06а/59-11 с учетом вынесения определения от 25.12.2012 о прекращении исполнения этого постановления в части рассчитан неверно, в большей сумме, чем это предусмотрено законом.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что постановление управления от 07.12.2012 по делу N 06а/59-11 (с учетом определения от 25.12.2012 о прекращении исполнения этого постановления в части) подлежит изменению со снижением размера штрафа до 650 000 рублей.

Поскольку апелляционная жалоба общества удовлетворена в части признания незаконным размера штрафа, наложенного постановлением 07.12.2012 по делу N 06а/59-11 с учетом определения 25.12.2012, которое не облагается государственной пошлиной, то расходы по апелляционной жалобе в части признания решения и предписания недействительными относятся на апеллянта в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с отклонением доводов апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 30.01.2013 по делу А20-3546/2011 изменить, апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Снизить размер штрафа, наложенного постановлением 07.12.2012 по делу N 06а/59-11 Управления Федеральной антимонопольной службы России по Кабардино-Балкарской Республике (с учетом определения о прекращении исполнения этого постановления 07.12.2012 по делу N 06а/59-11 в части от 25.12.2012), до 650 000 рублей.

В остальной части решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

С.А. Параскевова

Судьи

Д.А. Белов И.А. Цигельников