Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 29 марта 2013 г. N 03АП-900/13

г. Красноярск

29 марта 2013 г.

Дело N А74-5148/2012

Резолютивная часть постановления объявлена "26" марта 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен "29" марта 2013 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

судьи Колесниковой Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Казенновой Е.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Сибирского межрегионального территориального управления Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия от "22" января 2013 года по делу N А74-5148/2012, рассмотренному в порядке упрощенного производства судьей Парфентьевой О.Ю.,

установил:

Сибирское межрегиональное территориальное управление Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии (далее - СМТУ Росстандарта, административный орган) обратилось в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением к индивидуальному предпринимателю Бехеру Виталию Андреевичу (далее - предприниматель, ответчик, ОГРНИП 304190325200041, ИНН 190321202792) о привлечении к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП).

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 22 января 2013 года в удовлетворении заявленного требования отказано.

Административный орган обратился с апелляционной жалобой (с учетом пояснений), в которой с решением суда первой инстанции от 22.01.2013 не согласен по следующим основаниям:

- план проверок на 2012 год в соответствии с пунктом 7 статьи 9 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" размещен в сети "Интернет" на официальном сайте; суд не затребовал выписку из плана проверок на 2012 год;

- индивидуальный предприниматель Бехер В.А. надлежащим образом извещен о начале проверки путем направления распоряжения от 07.09.2012 N 1906 по факсимильной связи по телефону, указанному в ходатайстве предпринимателя от 30.10.2012; вручение распоряжения предпринимателю подтверждается его подписью на распоряжении;

- при проведении проверки присутствовал и получал все документы от имени предпринимателя представитель Глушков В.Ю. на основании доверенности от 12.10.2012, которая является приложением к акту проверки (при этом, копия доверенности приложена к апелляционной жалобе);

- Смирнова Т.И. и Николаева Е.Н. в проведении экспертизы не участвовали; подпись Смирновой Т.И. является технической ошибкой; Николаева Е.Н. является ответственной за составление протокола испытаний, о чем свидетельствует ее подпись и расшифровка подписи должности в протоколах испытаний от 26.10.2012 N 930 и N 931.

Предприниматель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, в удовлетворении апелляционной жалобы просит отказать.

Стороны в судебное заседание не явились, о времени и месте его проведения извещены надлежащим образом путем направления определения и размещения информации в Картотеке арбитражных дел на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации http://kad.arbitr.ru. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие сторон.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Бехер Виталий Андреевич зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, осуществляющего деятельность без образования юридического лица, 03.09.1997 администрацией города Черногорска за номером 5517 и 08.09.2004 Межрайонной инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам N 3 по Республике Хакасия запись о Бехере В.А. внесена в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей, выдано свидетельство серии 19 N 0479897.

07.09.2012 руководителем СМТУ Росстандарта вынесено распоряжение N 1906 о проведении в период с 09.10.2012 по 05.11.2012 плановой выездной проверки индивидуального предпринимателя Бехер В.А. на предмет соблюдения им обязательных требований государственных стандартов, технических регламентов при осуществлении предпринимательской деятельности на автозаправочной станции (далее - АЗС), расположенной по адресу: Республика Хакасия, город Черногорск, ул. Мира, 006. Уполномоченными лицами на проведение проверки назначены заместитель начальника отдела (инспекции) государственного надзора по Республике Хакасия и Республике Тыва СМТУ Росстандарта Осадчук Н.Н. и государственный инспектор названного отдела Еремеева Н.В.

В распоряжении имеется отметка о направлении его 08.10.2012 по факсу 8 (39041) 20333, а также подпись неустановленного лица в получении распоряжения 08.10.2012.

12.10.2012 должностными лицами СМТУ Росстандарта Осадчук Н.Н. и Еремеевой Н.В. в присутствии Глушкова В.Ю. и понятых произведен осмотр помещения (территории) указанной АЗС и находящихся там документов, продукции, средств измерений и произведен отбор проб, образцов следующей продукции:

- топливо дизельное Л-0,05-62, (по ГОСТ 305-82 класс 2) (ДТ - 2), дата изготовления 11.09.2012, изготовитель индивидуальный предприниматель Городилов В.В., Россия, Республика Хакасия, г. Абакан, ул. Советская, 136-86, г. Абакан, ул. Складская, 3;

- неэтилированный бензин марки Нормаль-80 (по ГОСТ Р 51105-97, класс 3) (АИ-80-3), изготовитель индивидуальный предприниматель Городилов В.В., Россия, Республика Хакасия, г. Абакан, ул. Советская, 13686, г. Абакан, ул. Складская, 3, о чем составлены протоколы.

В протоколах осмотра и взятия проб, образцов указано, что Глушков В.Ю. является представителем индивидуального предпринимателя Бехер В.А. и действует на основании доверенности от 12.10.2012. Копии данных протоколов вручены Глушкову В.Ю. в день их составления.

12.10.2012 проверяющими вынесено определение о назначении экспертизы для проведения испытаний (исследований) отобранных образцов (проб) продукции на соответствие требованиям Технического регламента, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 N 118. Проведение экспертизы поручено Федеральному бюджетному учреждению "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Кемеровской области". Копия определения о назначении экспертизы 12.10.2012 вручена Глушкову В.Ю.

Согласно заключению эксперта от 26.10.2012, протоколу испытаний от 26.10.2012 N 930 представленный образец топлива дизельного Л-0,05-62, (ДТ - 2) не соответствует требованиям Технического регламента, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 N 118, по массовой доле серы. Фактически в пробе топлива массовая доля серы равна 1100 мг/кг, что превышает норму, установленную Техническим регламентом для 2 класса (ДТ-2), в 2,2 раза.

В соответствии с заключением эксперта от 26.10.2012, протоколом испытаний от 26.10.2012 N 931 представленный образец бензина неэтилированного марки Нормаль-80 (АИ-80-3) не соответствует требованиям Технического регламента, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 N 118, по концентрации железа. Фактически концентрация железа в пробе составила 24,1 мг/дм3, а в норме должна отсутствовать.

Извещением от 29.10.2012 предприниматель уведомлен о месте и времени составления протокола об административном правонарушении. Извещение получено предпринимателем 29.10.2012, о чем свидетельствует его подпись в данном документе.

30.10.2012 предприниматель известил административный орган о том, что не имеет возможности присутствовать при составлении протокола в связи с нахождением 31.10.2012 вне города Абакана, просил составить протокол в его отсутствие.

30.10.2012 заместителем начальника отдела (инспекции) государственного надзора по Республике Хакасия и Республике Тыва СМТУ Росстандарта Осадчук Н.Н. и государственным инспектором Еремеевой Н.В. в отсутствие индивидуального предпринимателя Бехер В.А. составлен акт проверки N 43/122, в котором отражены выявленные нарушения требований Технического регламента при реализации (хранении):

- топлива дизельного Л-0,05-62, (по ГОСТ 305-82 класс 2) (ДТ - 2), - пунктов 10, 31 Технического регламента, а именно: массовая доля серы должна быть не более 500 мг/кг, а фактически составляет 1100 мг/кг и превышает норму в 2,2 раза, отсутствуют информационные материалы для приобретателей; отсутствует наименование продукции, марка и класс дизельного топлива на топливораздаточном оборудовании, а также в кассовых чеках отсутствует класс дизельного топлива.

- неэтилированного бензина марки Нормаль-80 (по ГОСТ Р 51105-97, класс 3) (АИ-80-3), - пунктов 4, 29, 30, 31 Технического регламента, а именно: показатель "концентрации железа" должен отсутствовать, а фактически составляет 24,1 мг/дм3, отсутствует паспорт продукции, отсутствуют информационные материалы для приобретателей; отсутствует наименование продукции, марка и класс автомобильного бензина на топливораздаточном оборудовании, а также в кассовых чеках отсутствует класс бензина.

31.10.2012 государственным инспектором отдела (инспекции) государственного надзора по Республике Хакасия и Республике Тыва СМТУ Росстандарта Еремеевой Н.В. в отсутствие предпринимателя, составлен протокол об административном правонарушении N 12-55, в котором обстоятельства нарушения пунктов 4, 10, 29, 30, 31 Технического регламента квалифицированы как правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 14.43 КоАП.

Экземпляр акта проверки от 30.10.2012 и копия протокола об административном правонарушении N 12-55 направлены 31.10.2012 предпринимателю заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении (в материалы дела почтовое уведомление не представлено, представлен список внутренних почтовых отправлений от 31.10.2012 N 8).

Составленный государственным инспектором в отношении предпринимателя протокол об административном правонарушении с приложениями к нему представален в арбитражный суд с заявлением о привлечении к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.43 КоАП.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу статьи 123 Конституции Российской Федерации, статей 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В силу части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 227 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в порядке упрощенного производства подлежат рассмотрению дела о привлечении к административной ответственности, если за совершение административного правонарушения назначено административное наказание только в виде административного штрафа, максимальный размер которого не превышает сто тысяч рублей.

Административный орган обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.43 КоАП, которая предусматривает административную ответственность за нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных статьями 9.4, 10.3, 10.6, 10.8, частью 2 статьи 11.21, статьями 14.37, 14.44, 14.46, 20.4 настоящего Кодекса, в виде административного штрафа для лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, от двадцати тысяч до тридцати тысяч рублей.

Учитывая, что административный штраф для индивидуальных предпринимателей по части 1 статьи 14.43 КоАП не превышает сто тысяч рублей, то суд первой инстанции правомерно рассмотрел настоящее дело в порядке упрощенного производства, предусмотренном главой 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 5 статьи 228 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судья рассматривает дело в порядке упрощенного производства без вызова сторон после истечения сроков, установленных судом для представления доказательств и иных документов в соответствии с частью 3 настоящей статьи. Предварительное судебное заседание по делам, рассматриваемым в порядке упрощенного производства, не проводится. Суд исследует изложенные в представленных сторонами документах объяснения, возражения и (или) доводы лиц, участвующих в деле, и принимает решение на основании доказательств, представленных в течение указанных сроков.

В соответствии с частью 6 статьи 228 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке упрощенного производства не применяются правила, предусмотренные статьями 155 и 158 настоящего Кодекса, то есть протокол судебного заседания не ведется, судебное разбирательство не подлежит отложению.

Статьей 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрен порядок рассмотрения апелляционных жалоб на решения арбитражного суда по делам, рассмотренным в порядке упрощенного производства. Апелляционные жалобы на решения арбитражного суда по делам, рассмотренным в порядке упрощенного производства, рассматриваются в суде апелляционной инстанции судьей единолично по имеющимся в деле доказательствам (часть 1). Дополнительные доказательства по делам, рассмотренным в порядке упрощенного производства, арбитражным судом апелляционной инстанции не принимаются, за исключением случаев, если в соответствии с положениями части 6.1 статьи 268 настоящего Кодекса арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дела по правилам, установленным для рассмотрения дел в арбитражном суде первой инстанции (часть 2).

В пункте 27 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 62 "О некоторых вопросах рассмотрения арбитражными судами дел в порядке упрощенного производства" разъяснено, что при рассмотрении апелляционных жалоб на решения арбитражного суда по делам, рассмотренным в порядке упрощенного производства, арбитражным судам апелляционной инстанции необходимо исходить из того, что дополнительные доказательства по таким делам могут быть приняты только в случае, если суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции не установил оснований для перехода к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в связи с чем суд апелляционной инстанции в соответствии с частью 2 статьи 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не принимает представленные административным органом в суд апелляционной инстанции дополнительные доказательства (копию распечатки о направлении распоряжения факсимильной связью от 08.10.2012, копию доверенности на Глушкова В.Ю. от 12.10.2012) и рассматривает дело по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Судом первой инстанции правильно установлено, что в соответствии с пунктом 50 Технического регламента, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 N 118, пунктом 66 части 2 статьи 28.3 КоАП, приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 17.11.2004 N 246 "О должностных лицах Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии и его территориальных органов, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях и применять меры обеспечения производства по делам об административных правонарушениях", Положением о СМТУ Росстандарта, утвержденным приказом Росстандарта от 05.08.2010 N 2923, Положением об отделе (инспекции) государственного надзора по Республике Хакасия и Республике Тыва СМТУ Росстандарта, утвержденным СМТУ Росстандарта 23.12.2010, Приказом СМТУ Росстандарта от 19.08.2010 N26л/с о назначении Еремеевой Н.В. на должность государственного инспектора, проверка проведена и протокол об административном правонарушении составлен должностными лицами в пределах предоставленных им полномочий.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявления административного органа о привлечении предпринимателя к административной ответственности по части 1 статьи 14.43 КоАП, исходя из следующего.

Частью 1 статьи 14.43 КоАП предусмотрена административная ответственность за нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных статьями 9.4, 10.3, 10.6, 10.8, частью 2 статьи 11.21, статьями 14.37, 14.44, 14.46, 20.4 настоящего Кодекса.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП предусмотрено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу статьи 26.2 КоАП доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В соответствии с частью 3 статьи 26.2 КоАП не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, полученных с нарушением закона, в том числе доказательств, полученных при проведении проверки в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля.

Таким образом, в предмет исследования и правовой оценки арбитражным судом по делу о привлечении к административной ответственности входят, в том числе порядок проведения государственного контроля (надзора), процедура сбора и фиксации доказательств.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.06.2004 N 294 установлено, что Федеральное агентство по техническому регулированию и метрологии осуществляет контроль и надзор за соблюдением обязательных требований государственных стандартов и технических регламентов до принятия Правительством Российской Федерации решения о передаче этих функций другим федеральным органам исполнительной власти.

Контролем (надзором) за соблюдением требований технических регламентов понимается проверка выполнения юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем требований технических регламентов к продукции или к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и принятие мер по результатам проверки (статья 2 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании").

Частью 2 статьи 32 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании" установлено, что государственный контроль (надзор) за соблюдением требований технических регламентов осуществляется должностными лицами органов государственного контроля (надзора) в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Порядок организации и проведения проверок юридических лиц, индивидуальных предпринимателей органами, уполномоченными на осуществление государственного контроля (надзора), муниципального контроля, определен Федеральным законом от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Федеральный закон от 26.12.2008 N 294-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 20 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ результаты проверки, проведенной органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля с грубым нарушением установленных Федеральным законом от 26.12.2008 N 294-ФЗ требований к организации и проведению проверок, не могут являться доказательствами нарушения индивидуальным предпринимателем обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами.

В соответствии частями 1, 2, 3, 4 статьи 9 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ предметом плановой проверки является соблюдение юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем в процессе осуществления деятельности обязательных требований. Плановые проверки проводятся не чаще чем один раз в три года на основании разрабатываемых органами государственного контроля (надзора), органами муниципального контроля в соответствии с их полномочиями ежегодных планов, в которых указываются: 1) наименования юридических лиц (их филиалов, представительств, обособленных структурных подразделений), фамилии, имена, отчества индивидуальных предпринимателей, деятельность которых подлежит плановым проверкам, места нахождения юридических лиц (их филиалов, представительств, обособленных структурных подразделений) или места жительства индивидуальных предпринимателей и места фактического осуществления ими своей деятельности; 2) цель и основание проведения каждой плановой проверки; 3) дата начала и сроки проведения каждой плановой проверки; 4) наименование органа государственного контроля (надзора) или органа муниципального контроля, осуществляющих конкретную плановую проверку. При проведении плановой проверки органами государственного контроля (надзора), органами муниципального контроля совместно указываются наименования всех участвующих в такой проверке органов.

Административный орган не представил в материалы дела план проведения проверок на 2012 год, следовательно, не доказал, что плановая выездная проверка, проведенная административным органом в отношении предпринимателя в 2012 году, была включена в план проверок на 2012 год и что она была проведена в установленный законом срок - один раз в три года. В соответствии с подпунктом 7 части 3 статьи 20 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ проведение плановой проверки, не включенной в ежегодный план проведения плановых проверок, является грубым нарушением установленных Федеральным законом от 26.12.2008 N 294-ФЗ требований к организации и проведению проверок.

Доводы административного органа о том, что план проверок на 2012 год в соответствии с пунктом 7 статьи 9 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ размещен в сети "Интернет" на официальном сайте; суд не затребовал выписку из плана проверок на 2012 год, подлежат отклонению суд апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с частью 3 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, в том числе с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и в порядке, которые установлены настоящим Кодексом, другими федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или договором либо определены в пределах своих полномочий Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

Нормы главы 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, устанавливающие порядок рассмотрения дела в порядке упрощенного производства, не предусматривают полномочий арбитражного суда истребовать какие-либо доказательства у сторон, при рассмотрении дела в порядке упрощенного производства; при рассмотрении дела в порядке упрощенного производства арбитражный суд предлагает сторонам представить в установленные сроки необходимые доказательства.

Кроме того, в соответствии со статьей 65, частью 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, на которые ссылается административный орган, возложена на административный орган. Согласно части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

С учетом изложенного, на арбитражный суд не возложена обязанность получать доказательства, размещенные в сети "Интернет".

В соответствии с пунктом 12 статьи 9 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ о проведении плановой проверки юридическое лицо, индивидуальный предприниматель уведомляются органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля не позднее чем в течение трех рабочих дней до начала ее проведения посредством направления копии распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля о начале проведения плановой проверки заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении или иным доступным способом.

Административный орган не представил суду надлежащих доказательств вручения индивидуальному предпринимателю Бехер В.А. копии распоряжения руководителя СМТУ Росстандарта от 07.09.2012 N 1906 о проведении плановой выездной проверки. В распоряжении, представленном в материалы дела административным органом, имеется отметка о направлении его по факсу 8 (39041) 20333. Вместе с тем, отчет о направлении указанного документа факсимильной связью в материалы дела не представлен, а также документы, подтверждающие, что номер указанного факса зарегистрирован за предпринимателем и используется им для получения информации при осуществлении предпринимательской деятельности. В распоряжении от 07.09.2012 N 1906 также имеется запись о получении распоряжения 08.10.2010 неизвестным лицом, расшифровка проставленной на распоряжении подписи (фамилия, имя отчество) отсутствует.

Доводы административного органа о том, что индивидуальный предприниматель Бехер В.А. надлежащим образом извещен о начале проверки путем направления распоряжения от 07.09.2012 N 1906 по факсимильной связи по телефону, указанному в ходатайстве предпринимателя от 30.10.2012; вручение распоряжения предпринимателю подтверждается его подписью на распоряжении, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции в связи с отсутствием доказательств, однозначно свидетельствующих о направлении и вручения распоряжения от 07.09.2012 N 1906 предпринимателю либо его уполномоченному представителю. Учитывая отсутствие расшифровки подписи, у арбитражного суда отсутствуют основания для вывода о получении распоряжения от 07.09.2012 N 1906 именно предпринимателем.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что административный орган не доказал, что уведомил предпринимателя о плановой выездной проверке за три рабочих дня до начала ее проведения, что в соответствии пунктом 1 части 2 статьи 20 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ является грубым нарушением установленных указанным Федеральным законом требований к организации и проведению проверок и соответственно согласно части 1 статьи 20 Федеральным законом от 26.12.2008 N 294-ФЗ результаты плановой выездной проверки, не могут являться доказательством нарушения предпринимателем обязательных требований Технического регламента, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 N 118.

Плановая проверка проводится в форме документарной проверки и (или) выездной проверки в порядке, установленном соответственно статьями 11 и 12 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ (пункт 11 статьи 9 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ).

В соответствии с пунктами 2, 4 статьи 12 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ выездная плановая проверка проводится по месту осуществления деятельности индивидуального предпринимателя и (или) по месту фактического осуществления его деятельности.

Выездная проверка начинается с предъявления служебного удостоверения должностными лицами органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, обязательного ознакомления индивидуального предпринимателя, его уполномоченного представителя с распоряжением или приказом руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля о назначении выездной проверки и с полномочиями проводящих выездную проверку лиц, а также с целями, задачами, основаниями проведения выездной проверки, видами и объемом мероприятий по контролю, составом экспертов, представителями экспертных организаций, привлекаемых к выездной проверке, со сроками и с условиями ее проведения.

Как следует из представленных административным органом в материалы дела доказательств, плановая выездная проверка осуществлялась СМТУ Росстандарта в отсутствие предпринимателя. Доказательств надлежащего уведомления предпринимателя о проведении проверки арбитражному суду административным органом в установленные сроки не представлено.

В ходе проверки административным органом осуществлялись определенные процессуальные действия, направленные на сбор и фиксацию доказательств, а именно административным органом осуществлен осмотр помещения (территории) АЗС и находящихся там документов, продукции, средств измерений, взяты пробы, образцы и назначена экспертиза.

Процедура проведения осмотра принадлежащих индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей предусмотрена статьей 27.8 КоАП. Частью 2 указанной статьи предусмотрено обязательное участие предпринимателя или его представителя при осуществлении осмотра.

Порядок назначение экспертизы, взятие проб и образцов установлены статьями 26.4, 26.5 и 27.10 КоАП.

Из содержания названных статей следует, что при совершении указанных процессуальных действий необходимо обязательное участие предпринимателя или его представителя, что является гарантией соблюдения прав и законных интересов лица, привлекаемого к ответственности.

Во всех процессуальных документах, составленных должными лицами СМТУ Росстандарт в период проведения проверки (протокол осмотра помещения (территории) АЗС и находящихся там документов, продукции, средств измерений от 12.10.2012, протокол взятия проб, образов от 12.10.2012, определение о назначении экспертизы), в качестве представителя предпринимателя указан Глушков В.Ю., действующий на основании доверенности от 12.10.2012.

Поскольку указанная доверенность в материалы дела не представлена, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что административный орган не доказал наличие полномочий у Глушкова В.Ю. на участие в проверке, а равно полномочий на его участие при совершении административным органом названных выше процессуальных действий и как следствие не доказал соблюдение процедуры проведения осмотра, взятия проб (образов) и назначения экспертизы.

В соответствии с частью 2 статьи 26.4 КоАП в определении должны быть записи о разъяснении эксперту его прав и обязанностей и о предупреждении его об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

В силу части 3 статьи 25.9 КоАП эксперт предупреждается об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

До направления определения для исполнения судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, обязаны ознакомить с ним лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, и потерпевшего, разъяснить им права, в том числе право заявлять отвод эксперту, право просить о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта (часть 4 статьи 26.4 КоАП).

Как следует из документов, предоставленных СМТУ Росстандарта, 12.10.2012 административным органом произведено взятие проб, образцов продукции по месту осуществления предпринимателем деятельности на АЗС, расположенной по адресу: г. Черногорск, ул. Мира. 006, в отсутствие предпринимателя.

Определением от 12.10.2012 административным органом назначена экспертиза для проведения испытаний (исследований) отобранных образцов (проб) продукции на соответствие требованиям Технического регламента, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 N 118, проведение экспертизы поручено ФБУ "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Кемеровской области". Копия определения о назначении экспертизы предпринимателю не вручалась. Определение вручено Глушкову В.Ю., полномочия которого административным органом не доказаны.

Таким образом, административным органом не представлено доказательств соблюдения процедуры назначения экспертизы, в части ознакомления предпринимателя с определением о назначении экспертизы.

Исследование отобранных проб топлива дизельного произведено экспертами ФГУ "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Кемеровской области" Иголинской М.А., Данцевич Г.В., Смирновой Т.И., Николаевой Е.Н. (протоколы испытаний от 26.10.2012 N 930, заключение эксперта от 26.10.2012).

Частью 5 статьи 26.4 КоАП установлено, что эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени и, соответственно, права и обязанности должны разъясняться конкретному эксперту и конкретный эксперт должен быть предупрежден об административной ответственности.

В нарушение изложенной нормы права Смирнова Т.И. и Николаева Е.Н. не предупреждены об административной ответственности за заведомо ложное заключение.

Доводы административного органа о том, что Смирнова Т.И. и Николаева Е.Н. в проведении экспертизы не участвовали; подпись Смирновой Т.И. является технической ошибкой; Николаева Е.Н. является ответственной за составление протокола испытаний, о чем свидетельствует ее подпись и расшифровка подписи должности в протоколах испытаний от 26.10.2012 N 930 и N 931, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции как документально и нормативно необоснованные.

На основании изложенных норм права и установленных на основании представленных в материалы дела доказательств суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что протокол осмотра помещения (территории) АЗС и находящихся там документов, продукции, средств измерений от 12.10.2012, протокол взятия проб, образов от 12.10.2012, определение о назначении экспертизы, протокол исследований и заключение эксперта от 26.10.2012 составлены с нарушением статей 25.9, 26.4, 26.5, 27.8, 27.10 КоАП, в связи с чем являются недопустимыми доказательствами и не могут быть использованы в качестве доказательств, подтверждающих совершение предпринимателем вменяемого ему административного правонарушения, поскольку в соответствии со статьей 50 Конституции Российской Федерации, частью 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частью 3 статьи 26.2 КоАП не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Поскольку административный орган не представил в материалы дела надлежащие и допустимые доказательства, подтверждающие совершение предпринимателем вменяемого административного правонарушения, административная ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.43 КоАП, при проведении проверки административным органом допущены грубые нарушения Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ, которые привели к нарушению прав и законных интересов предпринимателя в ходе проведения проверки, то суд первой инстанции правомерно отказал административному органу в удовлетворении заявления о привлечении предпринимателя к административной ответственности по части 1 статьи 14.43 КоАП.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации и Налоговый кодекс Российской Федерации не предусматривают уплату государственной пошлины по данной категории дел.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Хакасия от "22" января 2013 года по делу N А74-5148/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Г.А. Колесникова