Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 апреля 2013 г. N 13АП-3883/13

г. Санкт-Петербург

08 апреля 2013 г.

Дело N А56-51808/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 02 апреля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 апреля 2013 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Смирновой Я.Г.

судей Горшелева В.В., Жуковой Т.В.

при ведении протокола судебного заседания: Пампу Н.Б.

при участии:

от истца: Александровой Н.И. по доверенности от 01.04.2013 N 1,

Сенкевича Ю.В. по доверенности от 01.04.2013 N 2

от ответчика: Фильченкова Д.П. по доверенности от 17.09.2012 N 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-3883/2013) МБУК "Районный Дом культуры"

на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 21.12.2012 по делу N А56-51808/2012 (судья Селезнева О.А.), принятое

по иску Муниципальное бюджетное учреждение культуры "Районный Дом культуры" муниципального образования Кировское городское поселение муниципального образования Кировский муниципальный район Ленинградской области

к ООО "Евротех"

об обязании выполнить работы по муниципальному контракту, взыскании штрафа убытков, задолженности

установил:

Муниципальное бюджетное учреждение культуры "Районный Дом культуры" муниципального образования Кировское городское поселение муниципального образования Кировский муниципальный район Ленинградской области (далее - Учреждение, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском уточненных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обществу с ограниченной ответственностью "Евротех" (далее - Фирма, ответчик, подрядчик):

- об обязании ответчика выполнить работы по муниципальному контракту от 20.12.2011 N 11/11 (далее - контракт) в течение 2 месяцев с даты принятия судебного решения;

- о взыскании 4 293 008,37 рублей штрафа за просрочку выполнения работ, начисленного на основании пункта 7.1 Контракта - в размере 1% от общей стоимости работ за каждый день просрочки за период с 02.06.2012 по 03.07.2012;

- о взыскании 3 038 150,00 рублей ущерба, причиненного объекту капитального ремонта (здание Учреждения) и иному имуществу заказчика в результате нарушения процедуры производства работ по Контракту;

- 103 380,35 рублей задолженности по оплате электроэнергии, потребленной в ходе производства работ по Контракту; в обоснование истец ссылается на соглашение от 18.05.2012 N к Договору энергоснабжения от 30.12.2010 N 84438, подписанное между Учреждением (потребитель), Фирмой (плательщик) и ООО "РКС-энерго" (гарантирующий поставщик).

В судебном заседании 20.12.2012 истец представил заявление об изменении исковых требований и просил:

- расторгнуть Контракт (данное изменение не принято судом применительно к разъяснениям пункта 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 31.10.1996 N13);

- 3 180 006,25 рублей штрафа за просрочку выполнения работ, начисленного на основании пункта 7.1 Контракта, при этом расчет суммы штрафа не представлен (данное изменение принято судом);

- 6 118 584,20 рублей убытков, представляющих собой стоимость устранения выявленных дефектов и недостатков работ, выполненных ответчиком по Контракту; в обоснование истец ссылается на заключение досудебной строительно-технической экспертизы от 31.10.2012, проведенной 06 и 11 сентября 2012 года в дневное время (данное изменение принято судом);

- 6 244 862,00 рублей убытков, представляющих собой стоимость устранения дефектов и недостатков, образовавшихся вследствие несоблюдения технологии производства работ по Контракту; в обоснование истец ссылается на заключение досудебной строительно-технической экспертизы от 31.10.2012, проведенной 06 и 11 сентября 2012 года в дневное время (данное изменение принято судом);

- 103 380,35 рублей задолженности по оплате электроэнергии, потребленной в ходе производства работ по Контракту; в обоснование истец ссылается на соглашение от 18.05.2012 к Договору энергоснабжения от 30.12.2010 N 84438, подписанное между Учреждением (потребитель), Фирмой (плательщик) и ООО "РКС-энерго" (гарантирующий поставщик).

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 21.12.2012 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда, истец обратился с апелляционной жалобой, полагая, что при принятии судебного акта судом не правильно применены нормы материального права. Податель жалобы считает, судом первой инстанции неправомерно отказано в удовлетворении требований об обязании ответчика выполнить в течении 2-х месяцев работы по контракту, хотя в просительной части было указано на данное требование. По мнению подателя жалобы, судом не учтено, что контракт заключался на основании Федерального закона N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" от 21.07.2005. Полагая, что согласно статьи 41.8 названного закона ответчик, направляя заявку на участие в открытом аукционе в электронной форме, дает согласие на выполнение работ на тех условиях, которые предусмотрены в документации об аукционе и муниципальном контракте, и, следовательно, позиция суда о том, что ответчик не может быть привлечен к ответственности, поскольку истцом не представлена проектная документация по контракту является неправомерной. Истец не согласен с позицией суда о том, что заключение досудебной строительно-технической экспертизы не может считаться надлежащим доказательством обоснованности требований, указывая, что порядок проведения независимой досудебной экспертизы не регламентирован законодательством.

Ответчик, возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, по доводам изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение оставить без изменения.

В судебном заседании стороны поддержали свои позиции.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

По условиям Контракта N 11/11 от 29.12.2011 (далее - контракт), заключенного истцом и ответчиком по результатам открытого аукциона, заказчик (истец) поручает, а подрядчик (ответчик) обязуется в срок до 01.06.2012 выполнить работы по капитальному ремонту здания Учреждения (1этап) по адресу: 187342, Ленинградская обл., г. Кировск, ул. Набережная, 27, в соответствии с техническим заданием и проектно-сметной документацией, являющимися неотъемлемой частью Контракта. Заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их.

18.07.2012 комиссией был составлен акт технического состояния здания районного дома культуры, а также иному имуществу.

Полагая, что при производстве работ подрядчиком (ответчиком) были нарушены сроки выполнения работ и нарушена процедура производства работ по ремонту кровли, в результате чего был причинен значительный ущерб, как самому зданию, так и его внутренним помещениям истец обратился с настоящим иском.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований истца посчитал не доказанным их по праву.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения судебного акта по следующим основаниям.

Статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса РФ определено, что доказательствами по делу являются полученные сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требование и возражение лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Довод подателя жалобы о неправомерном отказе судом первой инстанции в удовлетворении требований об обязании ответчика выполнить в течении 2-х месяцев работы по контракту отклоняется как несостоятельный

В соответствии с пунктами 4 и 5 части 2 статьи 125 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предмет и основание заявленных в суд требований формулируются самостоятельно лицом, обратившимся в суд.

В соответствии с частью 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации что истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Из материалов дела следует, что истец после принятия искового заявления к производству воспользовался своим правом и изменил основания своих требований (т.1, л.д. 135). Из содержания названного заявления, которое было заявлено в судебном заседании суда первой инстанции 20.12.2012, не следует, что истец сохранил названное требование.

Таким образом, в силу части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации изменение предмета или основания заявленного требования относится к исключительной компетенции заявителя.

Суд не вправе выходить за пределы исковых требований и разрешить требование, выходящее за пределы исковых требований

В силу пункта 2 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации к отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 7.1 контракта предусмотрено, что за нарушение подрядчиком работ предусмотренных условиями контракта на срок боле 5 календарных дней заказчик вправе удержать в качестве штрафа с подрядчика сумму в размере 1% общей стоимости работ за каждый день просрочки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении, в том числе, непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи

Согласно пункту 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно пункту 1 контракта заказчик обязан предоставить подрядчику проектно-сметную документацию, в соответствии с которой должны проводится работы согласно пункту 4.2. контракта, отступать от которой подрядчик не имеет права (пункт 7.2,,7.6 контракта).

Материалами дела подтверждается, что в период с января по май 2012 (письма N 3 от 30.01.2012, N 14 от 16.02.2012. N 74 от 18.04.2012. б/н от 30.05.2012, N 116 от 19.06.2012. N 122, от 28.07.2012, N 128 от 06.07.2012) ответчик просил заказчика (истца) о необходимости предоставления подрядчику для производства работ согласованной проектной документации по контракту (данное обстоятельство истцом не опровергнуто).

Службой технического надзора в письме от 10.04.2012 N 233 указано на предоставление проектно-сметной документации для согласования.

Доказательства передачи ответчику всей согласованной проектно-сметной документации по контракту и передачи такой документации технадзору ответчиком в материалы дела не представлены.

Более того, истец сам письмом N 46 от 16.03.2012просил подрядчика приостановить работы по контракту в виду отсутствие проектных решений (т.1, л.д. 147).

Поскольку согласованная проектно-сметная документация ответчику не была передана, ответчик письмом N 122 от 28.06.2012 уведомил заказчика о временном приостановлении работ (т.1, л.д.144), что соответствует требованию пункту 3.1.14 контракта.

В силу части 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно пункту 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований истца о привлечении ответчика к ответственности на основании пункта 7.1 контракта.

В соответствии со статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

Пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Из материалов дела следует, ответчик проводил работы, что подтверждается письмами N 9 от 29.02.2012 и N 89 от 21.05.2012, актом осмотра объекта от 29.05.2012 (т.1, л.д. 148, 149) на основании имеющихся документов, о чем составлял акт от 29.05.2012 (т.1, л.д. 150), подписанный, в том числе службой технического надзора, направлял их истцу, однако от подписания названных актов истец уклонялся (что не оспорено истцом).

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы установлена в статье 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, по условиям пункта 1 которой, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Пунктом 3 данной статьи также предусмотрено, что если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб).

Суд апелляционной инстанции отмечает, что истцом (заказчиком) не были реализованы предусмотренные статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации способы восстановления его права в случае наличия устранимых недостатков выполненных подрядчиком работ.

Истцом не представлены документы, подтверждающие, что истцом допущены какие-либо отклонения от требований и условий договора, не представлены доказательства, свидетельствующие, что до обращения с иском, между сторонами имелся спор по объему и качеству принятых ответчиком работ. Претензии истца, направленные ответчику с указанием перечня выявленных нарушений, конкретный перечень работ по контракту, которые истец просит обязать ответчика выполнить в натуре также отсутствуют.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения требования истца о взыскании убытков, представляющих собой стоимость устранения дефектов и недостатков работ, выполненных ответчиком по контракту.

В соответствии с требованием пункта 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что доказательствами по делу являются полученные сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требование и возражение лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, при этом, каждое лицо, участвующее в деле, в соответствии с пунктом 3 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основания своих исковых требований.

Заключение специалиста, представленное истцом в качестве доказательств своей правовой позиции получено вне рамок судебного процесса и не может быть отнесено к заключению эксперта по правилам статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации и тем более не рассматривает его заключение как экспертное заключение. Такой документ признан арбитражным судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 81 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

В силу положений статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса РФ суд не мог назначить экспертизу по своей инициативе.

В таком случае, согласно правовой позиции, изложенной в пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" если экспертиза в силу Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Кроме того, из материалов дела, ссылаясь в обоснование требования о возмещении убытков на заключение досудебной строительно-технической экспертизы от 31.10.2012, проведенной 06 и 11 сентября 2012 года в дневное время в отсутствие представителей ответчика. При этом телеграмма, приглашающая ответчика принять участие в проведении экспертизы, направлена ответчику только 07.09.2012. При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, при отсутствии иных доказательств, названное заключение не может считаться надлежащим доказательством обоснованности требований о возмещении убытков представляющих собой стоимость устранения дефектов и недостатков, образовавшихся вследствие несоблюдения технологии производства работ по контракту, в связи с чем в данной части требований истца также правомерно отказано.

Таким образом, исходя из требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а также учитывая конкретные обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции считает, что истец не доказал доводов апелляционной жалобы.

Доводы апелляционной жалобы истца не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на его законность и обоснованность. Судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального права, обстоятельства, установленные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ в качестве оснований для отмены либо изменения судебного акта, апелляционным судом не установлены.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение иска и апелляционной жалобы относятся на истца.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 21.12.2012 по делу N А56-51808/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий

Я.Г. Смирнова

Судьи

В.В. Горшелев Т.В. Жукова