Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 апреля 2013 г. N 09АП-5278/13

г. Москва

18 апреля 2013 г.

Дело N А40-107849/12-92-1003

Резолютивная часть постановления объявлена 15 апреля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 апреля 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Каменецкого,

судей В.А. Свиридова, Э.В. Якутова,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Н.Н. Коротковым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

на решение (определение) Арбитражного суда г. Москвы от "24" декабря 2012 г. по делу N А40-107849/12-92-1003, принятое судьей И.Н. Уточкиным,

по заявлению ОАО "РЖД", ООО "Криптон"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

третье лицо: ООО "ТрансПневматик"

о признании незаконными решений от 09.07.2012 по делам N 1-00-409/77-12, N 1-00-410/77-12 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров и предписания от 09.07.2012 по делу N1-00-409/77-12, признании недействительным договора поставки N145-ДРКС/2012

при участии:

от заявителя:	1) Гелетюк Я.В. по дов. от 13.08.2012, Горбунов В.Н. по дов. от 17.10.2012, Шварева А.С. по дов. от 28.06.2012, 2) не явился, извещен,
от ответчика:	Медведев Р.В. по дов. от 29.12.2012 N 03-72,
от третьего лица:	не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" (заявитель), ООО "Криптон" обратились в Арбитражный суд г.Москвы с заявлениями о признании незаконными решений Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (УФАС России по г. Москве, антимонопольный орган) от 09.07.2012 по делам N 1-00-409/77-12, N1-00-410/77-12 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров и предписания от 09.07.2012 по делу N 1-00-409/77-12, признании недействительным договора поставки N 145-ДРКС/2012. Дела объединены в одно производство определением от 15.11.2012 под общим номером А40-107849/12-92-1003.

Решением от 24.12.2012 Арбитражный суд г. Москвы признал недействительными решения от 09.07.2012 по делам N 1-00-409/77-12, N1-00-410/77-12 и предписание от 09.07.2012 по делу N 1-00-409/77-12, в части иска ООО "Криптон" о признании недействительным договора поставки N 145-ДРКС/2012 отказано.

Не согласившись с принятым решением, УФАС России по г. Москве обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Полагает, что судом неправильно истолкованы требования п. 8 Положения о порядке размещения заказов на закупку товаров, выполнение работ, оказание услуг для осуществления основных видов деятельности ОАО "РЖД" (утв. Советом директоров ОАО "РЖД" 29.11.2011) (далее также Положение о закупке).

ОАО "РЖД" представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором заявитель просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель ОАО "РЖД" в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считая их необоснованными, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представители ООО "Криптон" и третьего лица (ООО "ТрансПневматик") надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст. ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дело рассмотрено в отсутствие представителей названных лиц, участвующих в деле.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушанных мнений представителей сторон, полагает необходимым оставить обжалуемый акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 21.05.2012 на официальном сайте ОАО "РЖД" http://rzd.rn, а также на сайте www.etzp.rzd.ru размещено извещение о проведении Аукциона N 145-ДКРС/2012 на право заключения договора поставки инженерного и технологического оборудования на объект "Совмещенная (автомобильная и железная дорога) дорога Адлер - горноклиматический курорт "Альпика-Сервис" (проектные и изыскательские работы, строительство) Этап 28. Строительство ж/д и автодорожного тоннельного комплекса N 5 в 2012 году.

Окончание срока подачи заявок 14.06.2012. Начальная максимальная цена договора (предельная цена): 489132258 руб. 14 коп.

В соответствии с протоколом рассмотрения аукционных заявок от 25.05.2012 N 342 ООО "ТрансПневматик" отказано в допуске к участию в Аукционе на основании несоответствия требованиям аукционной документации, установленным подп. "а" п. 2.2 аукционной документации, а именно: в подтверждение наличия опыта поставки на объекты строительства оборудования, аналогичного предмету аукциона, стоимость которого должна быть не меньше общей начальной (максимальной) стоимости, установленной в аукционной документации, данным претендентом в составе заявки представлены, в том числе договоры, из предмета которых не следует, что они заключены на поставку объектов строительства оборудования, аналогичного предмету аукциона. Соответственно, с учетом отсутствия оснований для принятия договоров в качестве подтверждения опыта претендента, установлено, что стоимость опыта претендента меньше общей начальной (максимальной) стоимости, установленной в аукционной документации.

В соответствии с тем же протоколом рассмотрения аукционных заявок от 25.05.2012 N 342 ООО "Криптон" было отказано в допуске к участию в Аукционе на основании несоответствия квалификационным требованиям, установленным подп. "а" п. 2.2 аукционной документации, а именно: в подтверждение наличия опыта поставки на объекты строительства оборудования, аналогичного предмету аукциона, стоимость которого должна быть не меньше общей начальной (максимальной) стоимости, установленной в аукционной документации, претендентом в составе заявки представлены договор, действие которого прекращено и исполнение обязательств по которому не производилось. Соответственно, с учетом отсутствия оснований для принятия договоров в качестве подтверждения опыта претендента, установлено, что стоимость опыта претендента меньше общей начальной (максимальной) стоимости, установленной в аукционной документации.

ООО "Криптон" и ООО "ТрансПневматика", полагая, что отказ в допуске к участию в аукционе является незаконным, обратились с жалобами в УФАС России по г.Москве.

По результатам рассмотрения жалоб 09.07.2012 антимонопольным органом вынесены решения:

- по делу N 1-00-409/77-12 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров, которым жалоба ООО "Криптон" на действия Организатора торгов, Аукционной комиссии Организатора торгов признана обоснованной в части отказа в допуске к участию в Аукционе на основании "Претендент N 1 не соответствует квалификационным требованиям, установленным подп. "а" п. 2.2 аукционной документации". Организатор торгов признан нарушившим п. 10 Положения о закупке, ему выдано обязательное для исполнения предписание N 1-00-409/77-12;

- решение по делу N 1-00-410/77-12 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров, которым жалоба ООО "ТрансПневматика" на действия Организатора торгов, Аукционной комиссии Организатора торгов признана обоснованной в части отказа в допуске к участию в Аукционе на основании "Претендент N 3 не соответствует квалификационным требованиям, установленным подп. "а" п. 2.2 аукционной документации". Организатор торгов признан нарушившим п. 10 Положения о закупке, предписание не выдавалось.

Предписанием от 09.07.2012 по делу N 1-00-409/77-12 на Организатора торгов возложена обязанность внести изменения в протокол рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 25.06.2012, разместить информацию об этом на сайте Организатора торгов.

Полагая, что указанные решения и предписание незаконные и нарушают права и законные интересы заявителей в сфере экономической деятельности, ОАО "РЖД" и ООО "Криптон" обратились в суд с заявлениями.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для дела обстоятельства, применил нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал правомерный вывод о наличии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

В соответствии с ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" настоящий Федеральный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг, в том числе, в отношении хозяйственных обществ, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов.

Нормами ч. 1-2 ст. 2 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке). Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Согласно п. 4 ч. 3 ст. 2 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" положение о закупке утверждается советом директоров (наблюдательным советом) хозяйственного общества в случае, если заказчиком выступает акционерное общество, или коллегиальным исполнительным органом такого акционерного общества в случае, если уставом хозяйственного общества предусмотрено осуществление функций совета директоров (наблюдательного совета) общим собранием акционеров хозяйственного общества.

Подпунктом 2 пункта 8 Положения о закупках предусмотрено, что претендент должен соответствовать квалификационным требованиям конкурсной или аукционной документации, которые могут быть установлены по усмотрению организатора и заказчика в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия претендента требованиям, предъявляемым законодательством, нормативными документами ОАО "РЖД" к поставщикам (исполнителям, подрядчикам). В том числе, претендент должен иметь опыт осуществления поставок, выполнения работ или оказания услуг, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка. При этом учитывается стоимость всех поставленных, выполненных, оказанных претендентом (с учетом правопреемственности) товаров, работ, услуг (по выбору участника размещения заказа).

Абзацем 5 пп. 2 п. 8 Положения о закупках установлено, что руководством ОАО "РЖД" могут быть утверждены перечни требований к претендентам в зависимости от предмета закупки (для основных видов капиталоемких заказов). При наличии утвержденных перечней установление в конкурсной, аукционной документации иных, не предусмотренных перечнями, требований не допускается.

Конкурсная документация открытого аукциона N 145-ДКРС/2012 содержит подп. "a" п. 2.2: "претендент должен иметь опыт поставки на объекты строительства оборудования, аналогичного предмету аукциона, стоимость которого должна быть не меньше общей начальной (максимальной) стоимости, установленной в аукционной документации".

Протоколом рассмотрения аукционных заявок от 25.05.2012 N 342 установлено, что ООО "Криптон" и ООО "ТрансПневматик" не соответствуют условию конкурсной документации о стоимости опыта претендента не меньше общей начальной (максимальной) стоимости.

В решениях антимонопольного органа обстоятельство не соответствия опыта подателей жалоб требованию аукционной документации подтверждено, но, при этом антимонопольный орган посчитал неправомерным установленные ОАО "РЖД" требования подп. "a" п. 2.2 аукционной документации, так как такое условие не соответствует требованиям подп. 2 п. 8 Положения о закупках.

Суд первой инстанции на основании приведенных выше норм и изученных обстоятельств дела пришел к обоснованному выводу, что условие подп. "a" п. 2.2 аукционной документации соответствует требованиям подп. 2 п. 8 Положения о закупках.

Суд апелляционной инстанции поддерживает указанный вывод суда первой инстанции.

Апелляционная жалоба антимонопольного органа основана на одном обстоятельстве - не согласии с толкованием судом подп. 2 п. 8 Положения о закупках.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с позицией УФАС России по г. Москве.

Как усматривается из названного пункта Положения о закупках организатором и заказчиком в зависимости от характеристик товаров и услуг могут быть установлены в аукционной документации квалификационные требования. Приведенная формулировка требования наличия опыта поставок указывает на установление лишь нижнего его предела.

Материалы дела не свидетельствуют, что технические, технологические, функциональные характеристики товаров, в рассматриваемом случае, не позволяют заказчику (организатору) установить квалификационные требования в аукционной документации. Обратное антимонопольным органом не доказано.

Таким образом, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод, что неверно толкуя требования Положения о закупках, антимонопольный орган принял решение с нарушением правовых норм, установленных как названным Положением о закупках, так и Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", чем нарушил права и законные интересы заявителя.

Принятое на основании незаконного решения предписание так же не может быть признано судом соответствующим правовым нормам.

Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

В отношении требования ООО "Криптон" о признании недействительным договора поставки N 145-ДРКС/2012, суд пришел к обоснованному выводу, что избранный истцом способ защиты не приводит к восстановлению его субъективного права.

Как пояснил в судебном заседании представитель ОАО "РЖД" договор заключен и исполняется.

Самим заявителем названного требования (ООО "Криптон") решение суда первой инстанции не оспорено, податель апелляционной жалобы доводов опровергающих решение суда в названной части не привел.

При таких обстоятельствах арбитражный апелляционный суд считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы материалы дела, правильно применены нормы материального права, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не усматривается.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 24.12.2012 по делу N А40-107849/12-92-1003 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Д.В. Каменецкий

Судьи

В.А. Свиридов Э.В. Якутов