Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 апреля 2013 г. N 19АП-1942/12

г. Воронеж

9 апреля 2013 г.

Дело N А48-4083/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 3 апреля 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 9 апреля 2013 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Скрынникова В.А.,

судей: Ольшанской Н.А.,

Миронцевой Н.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарями Сывороткиной Е.Е.,

Сорокиной О.А.,

при участии в судебном заседании путем использования системы видеоконференц-связи:

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу: Киселевой О.Н. - ведущего специалиста-эксперта юридического отдела, доверенность N 41 от 30.11.2012, Шолоховой О.А. - ведущего специалиста-эксперта юридического отдела, доверенность N 1 от 21.01.2013,

от Муниципального унитарного предприятия "Спецавтобаза по санитарной очистке г. Орла": Колесникова С.И.- представителя по доверенности б/н от 25.03.2013,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы муниципального казенного предприятия "Спецавтобаза по санитарной очистке г. Орла" (в настоящее время муниципальное унитарное предприятие "Спецавтобаза по санитарной очистке г. Орла") и Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу на решение Арбитражного суда Орловской области от 28.12.2012 по делу N А48-4083/2011 (судья Володин А.В.) по заявлению муниципального казенного предприятия "Спецавтобаза по санитарной очистке г. Орла" (ОГРН 1025700770974, ИНН 5701000343) к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу (ОГРН 1125742000020) об обязании возместить налог на доходы физических лиц и пени путем зачета,

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное казенное предприятие "Спецавтобаза по санитарной очистке г. Орла" (в настоящее время - муниципальное унитарное предприятие "Спецавтобаза по санитарной очистке г. Орла") обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Орлу (далее - Инспекция, налоговый орган) об обязании возместить излишне (незаконно) взысканные налог на доходы физических лиц в сумме 2217870,34 руб.и пени в сумме 1845253 руб., всего 4 063 123,34 руб., путем зачета в счет уплаты налога на доходы физических лиц за следующие периоды: с 19.11.2008 по 23.07.2009 и с 24.07.2009 по 09.06.2011 (с учетом уточнения требований).

Решением Арбитражного суда Орловской области от 27.02.2012 заявленные предприятием требования были удовлетворены.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.05.2012 решение Арбитражного суда Орловской области от 27.02.2012 по делу N А48-4083/2011 оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 10.10.2012 решение Арбитражного суда Орловской области от 27 февраля 2012 года и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2012 года по делу N А48-4083/2011 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Орловской области.

По итогам повторного рассмотрения решением Арбитражного суда Орловской области от 28.12.2012 требования заявителя удовлетворены частично. Суд обязал Инспекцию Федеральной налоговой службы по г. Орлу возместить муниципальному казенному предприятию "Спецавтобаза по санитарной очистке г. Орла" 1845253 руб. - излишне (незаконно) взысканной пени путём зачёта в счёт уплаты налога на доходы физических лиц за периоды с 19.11.2008 по 23.07.2009 и с 24.07.2009 по 09.06.2011, отказав в удовлетворении требований о возмещении излишне (незаконно) взысканного налога на доходы физических лиц в размере 2 217 870 руб. 34 коп.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части удовлетворения требований налогоплательщика, Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Орлу обратилась с настоящей апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в части возмещения МКП "Спецавтобаза по санитарной очистке г. Орла" 1845253 руб. - излишне (незаконно) взысканной пени путём зачёта в счёт уплаты налога на доходы физических лиц за периоды с 19.11.2008 по 23.07.2009 и с 24.07.2009 по 09.06.2011 и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований предприятия в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы Инспекция указывает, что факт незаконного взыскания с налогоплательщика пеней по налогу на доходы физических лиц в сумме 1845253 руб. налоговым органом не оспаривается, данное обстоятельство установлено вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Орловской области от 01.06.2009 по делу N А48-1133/2009. Вместе с тем, взыскание пеней признано незаконным лишь по тому основанию, что было осуществлено Инспекцией с нарушением установленного законом порядка. Тогда как доказательств необоснованности начисления и, в связи с этим, отсутствия у предприятия фактической обязанности по уплате пеней в сумме 1845253 руб. по решению Инспекции N 33 от 29.06.2005, либо излишнего взыскания налоговым органом пеней по НДФЛ в указанной сумме заявителем не представлено и судом не установлено.

На основании изложенного, Инспекция указывает, что при отсутствии излишнего взыскания с предприятия пеней по НДФЛ в заявленной сумме, положения ст. 78-79 НК РФ, регламентирующие порядок зачета (возврата) излишне взысканных сумм налога, сбора, пеней и штрафов, в данном случае не применимы.

Кроме того, в своей апелляционной жалобе Инспекция указала на пропуск заявителем трехлетнего срока для обращения в суд с учетом того, что взыскание пеней осуществлялось Инспекцией в период с 09.12.2005 по 02.03.2006, тогда как с заявлением о зачете в суд МКП "Спецавтобаза по санитарной очистке г. Орла" обратилось только 21.10.2011.

Муниципальное казенное предприятие "Спецавтобаза по санитарной очистке г. Орла" также обратилось с апелляционной жалобой на решение Арбитражного суда Орловской области от 28.12.2012 в части отказа в удовлетворении заявленных требований, в которой просит отменить судебный акт в указанной части, удовлетворив требования заявителя в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель ссылается на то, что судом первой инстанции необоснованно в основу принятого судебного акта положены указания Федерального суда Центрального округа, изложенные в постановлении от 10.10.2012 по настоящему делу, из которых судом сделан вывод о том, что в счет зачета имеющейся либо предстоящей задолженности могут быть направлены лишь суммы излишне взысканных пеней по НДФЛ, поскольку их взыскание осуществлялось за счет собственных средств налогового агента. В отношении неправомерно взысканных с налогового агента сумм налога на доходы физических лиц, удержанных налоговым агентом из доходов налогоплательщиков и не перечисленных им в бюджет, суд пришел к иному выводу, указав на невозможность зачета данных сумм.

Заявитель считает, что данная позиция ФАС ЦО по настоящему делу, воспринятая судом первой инстанции при принятии обжалуемого судебного акта, противоречит судебным актам и сделанным кассационной инстанцией выводам по другим делам с участием тех же лиц, в которых давалась оценка обстоятельствам, связанным с предметом рассмотрения настоящего дела.

В частности, заявитель ссылается на судебные акты по делу N А48-5418/2009, в рамках которого ФАС ЦО в постановлении от 09.04.2010 г., отклонив вывод судов нижестоящих инстанций о том, что как при добровольном перечислении налоговым агентом сумм налога, удержанных из доходов, выплаченных налогоплательщиком так и при принудительном взыскании указанных сумм налоговым органом, у налогового агента не может возникнуть переплата по налогу на доходы физических лиц, так как средства, перечисляемые им в бюджет, принадлежат налогоплательщику, указал, что данные выводы о невозможности возникновения переплаты по НДФЛ у налогового агента не основаны на нормах действующего законодательства.

Применительно к оценке той же позиции суда апелляционной инстанции, высказанной в рамках рассмотрения дела N А48-38/2009, ФАС ЦО в постановлении от 14.01.2010 отметил, что принудительное взыскание доначисленных предприятию сумм НДФЛ, впоследствии признанное незаконным, может являться основанием для возврата налоговому агенту налога в порядке ст. 79 НК РФ.

При рассмотрении дела N А48-5417/2009 суды апелляционной и кассационной инстанции указали, что принудительное взыскание Инспекцией налога на основании ненормативных актов, признанных впоследствии незаконными, квалифицируется в качестве излишне взысканной суммы налога. Такая сумма рассматривается как взысканная необоснованно и на нее распространяется правовой режим возврата излишне взысканного налога. Согласно п. 14 ст. 78 НК РФ и п. 9 ст. 79 НК РФ правила названных статей распространяются также на налоговых агентов.

Кроме того, по делам N А48-5418/2009 и N А48-5417/2009 суды указали на факт проведения налоговым органом зачета в общей сумме 1 183 837,66 руб. за счет суммы незаконно взысканного с предприятия НДФЛ.

На основании изложенного, заявитель считает, что при рассмотрении настоящего дела должны быть учтены обстоятельства, установленные приведенными судебными актами по делам, с участием тех же лиц, которые имеют преюдициальное значение. В частности, по мнению налогоплательщика, преюдициальный характер имеют установленные по делу N А48-5417/2009 факт излишнего взыскания с МКП "Спецавтобаза по санитарной очистке г. Орла" НДФЛ в размере 5246961 руб.; вывод о распространении на данную сумму режима возврата излишне взысканного налога, что послужило основанием для признания недействительным решения N 43 от 19.08.2009 в части предложения уплатить НДФЛ сумме 1638 498 руб. за период с 19.11.2008 по 24.07.2009, пени и штраф, в связи с наличием переплаты в сумме, перекрывающей недоимку.

Возражая против доводов заявителя, налоговый орган считает решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований предприятия законным и обоснованным, а также учитывающим указания суда кассационной инстанции о применении материального права, изложенные в постановлении от 10.10.2012 по настоящему делу.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ, учитывая доводы апелляционных жалоб лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения Арбитражного суда Орловской области от 28.12.2012 по настоящему делу в полном объеме.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и отзывов сторон, заслушав с использованием системы видеоконференц-связи пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

При рассмотрении настоящего дела судом учтено, что на основании решения Орловского городского Совета народных депутатов от 31.01.2013 N 29/0534-ГС с 01.03.2013 г. изменен вид муниципального казенного предприятия "Спецавтобаза по санитарной очистке г. Орла" (ОГРН 1025700770974 на муниципальное унитарное предприятие "Спецавтобаза по санитарной очистке г. Орла", в связи с чем, по данным ЕГРЮЛ, заявитель является в настоящее время муниципальным унитарным предприятием.

Учитывая, что в силу прямого указания п.4 ст. 29 Федерального закона от 14.11.2002 N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" изменение вида унитарного предприятия не является реорганизацией, установления процессуального правопреемства стороны в арбитражном процессе в порядке ч.1 ст. 48 АПК РФ в данном случае не требуется.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции учитывает изменение вида унитарного предприятия при указании наименования заявителя по данному делу.

Как следует из материалов дела, налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка МУП "Спецавтобаза по саночистке г. Орла" по вопросу уплаты (удержания и перечисления налогов и сборов за период с 01.01.2002 по 31.12.2004 (по налогу на доходы физических лиц - с 01.01.2002 по 11.06.2005), по результатам которой принято решение N 33 от 29.06.2005 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения". Данным решением предприятию, в том числе, предложено уплатить налог на доходы физических лиц в сумме 4 261 757 руб., пени за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц в размере 1 845 253 руб.

На основании указанного решения налоговым органом в адрес предприятия были направлены требования: от 20.07.2005 N 1737 об уплате, в том числе, налога на доходы физических лиц в сумме 4 261 757 руб. 91 коп. и пеней по налогу на доходы физических лиц в сумме 1 845 253 руб. и от 19.10.2005 N 14941 об уплате, в том числе, налога на доходы физических лиц в сумме 3 401 708 руб. 83 коп.

В связи с неисполнением указанных требований Инспекцией приняты решения о взыскании налогов, пени и штрафов за счет денежных средств налогоплательщика (налогового агента) на счетах в банках N 566 от 21.07.2005 и N 927 от 20.10.2005, к расчетному счету предприятия предъявлены инкассовые поручения N 2355 от 20.10.2005 на сумму 3 401 708,83 руб. (НДФЛ) и N 1430 от 21.07.2005 на сумму 1 845 253 руб. (пени по НДФЛ), исполненные банком в полном объеме. Таким образом, с предприятия в рамках процедуры принудительного исполнения решения N33 от 29.06.2005 было взыскано НДФЛ и пени в сумме 5 246 961,83 руб.

Решением Арбитражного суда Орловской области от 01.06.2009 по делу N А48-1133/2009, оставленным без изменения постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.08.2009 и постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 24.11.2009, вышеуказанные требования и решения о взыскании (требования от 20.07.2005 N 1737, от 19.10.2005 N 14941, решения от 21.07.2005 N 566, от 20.10.2005 N 92) были признаны недействительными.

Предприятие обращалось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением об оспаривании отказа налогового органа произвести зачет взысканных на основании указанных требований и решений сумм в счет предстоящих платежей по НДФЛ, которое рассматривалось в рамках арбитражного дела NА48-5418/2009. Состоявшимися по данному делу судебными актами признано недействительным решение налогового органа от 26.08.09 г. N 1257 об отказе в осуществлении зачета в части отказа предприятию в осуществлении зачета излишне взысканной суммы налога на доходы физических лиц в размере 710497 руб. в счет будущих платежей по налогу на доходы физических лиц. В остальной части в удовлетворении заявления предприятия отказано (последний судебный акт - постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2011 г.)

Инспекцией были произведены зачеты за счет незаконно взысканных сумм НДФЛ на общую сумму 1183837,66 руб., в том числе решением N 1840 от 26.08.2009 на сумму 242074,49 руб., решением N 2069 от 31.08.2010 на сумму 231 266,17 руб. и на основании постановления Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2010 по делу N А48-5418/2009 решением Инспекции N 1472 от 31.05.2011 на сумму 710497 руб.

В соответствии с заключенным сторонами в порядке ст. 70 АПК РФ по делу N А48-5418/2009 соглашением установлено, что зачеты по указанным решениям на общую сумму 1183837,66 руб. произведены за счет незаконно взысканных сумм НДФЛ.

Полагая наличие за собой права на возврат также излишне (незаконно) взысканной с предприятия суммы налога на доходы физических лиц и пени в общем размере 4 063 123,34 руб. (5 246 961 - 1 183 837,67), предприятие обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу о зачете указанных сумм (в том числе, налога на доходы физических лиц в сумме 2217870,34 руб. и пени в сумме 1845253 руб.) в счет уплаты налога на доходы физических лиц за периоды: с 19.11.2008 по 23.07.2009 и с 24.07.2009 по 09.06.2011.

Суд апелляционной инстанции считает, что при принятии обжалуемого решения по настоящему делу Арбитражным судом Орловской области были правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для рассматриваемого дела, а также им дана надлежащая оценка, исходя из подлежащих применению норм материального права, с учетом указания суда кассационной инстанции на толкование закона, изложенных в постановлении от 10.10.2012 по конкретному делу об отмене ранее принятых по данному делу судебных актов.

Учитывая, что судами был рассмотрен ряд дел с участием тех же лиц, в которых так или иначе исследовались обстоятельства, связанные с незаконностью осуществления взыскания налоговым органом с МКП "Спецавтобаза по санитарной очистке г. Орла" налога на доходы физических лиц и пени в общей сумме 5 246 961 руб. и оценивались правовые последствия применительно к предмету конкретного спора, при рассмотрении настоящего дела суд апелляционной инстанции считает возможным указать на следующее.

При принятии решения по конкретному делу суд определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле, исходя из чего, решает, подлежит ли иск удовлетворению (ст. 168 АПК РФ).

Определяя обстоятельства, входящие в предмет доказывания по рассматриваемому делу, необходимо учитывать, что обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица (ч.2 ст. 69 АПК РФ).

Однако оценка указанных обстоятельств осуществляется судом по конкретному делу самостоятельно, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Одновременно суд при повторном рассмотрении дела должен учитывать указания арбитражного суда кассационной инстанции по конкретному делу, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, которые обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

С учетом изложенного, рассматривая заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что решением Арбитражного суда Орловской области от 01.06.2009 по делу N А48-1133/2009, вступившим в законную силу 12.08.2009 (с момента принятия постановления Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда по данному делу) установлен факт незаконного взыскания с предприятия 3 401 708 руб. НДФЛ по инкассовому поручению N 2355 от 20.10.2005, и 1 845 253 руб. пени по НДФЛ, взысканной по инкассовому поручению N 1430 от 21.07.2005.

С учетом произведенных налоговым органом зачетов, сумма незаконно взысканного с предприятия как налогового агента НДФЛ составила 2217870,34 руб. (3401708 - 1183837,66) и в этой сумме является предметом рассматриваемых требований предприятия, заявившего о зачете НДФЛ в сумме 2217870,34 руб. и пени в сумме 1 845 253 руб. в счет недоимки за иные периоды, исходя из того, что незаконно взысканные налог и пени являются в этой связи излишне взысканными суммами.

Порядок осуществления зачета или возврата излишне взысканных сумм налога установлен ст. 79 НК РФ, правила которой в соответствии с п. 9 данной статьи распространяются, в том числе, и на налоговых агентов.

В соответствии с п. 1 ст. 79 НК РФ сумма излишне взысканного налога подлежит возврату налогоплательщику в порядке, предусмотренном настоящей статьей.

Возврат налогоплательщику суммы излишне взысканного налога при наличии у него недоимки по иным налогам соответствующего вида или задолженности по соответствующим пеням, а также штрафам, подлежащим взысканию в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, производится только после зачета этой суммы в счет погашения указанной недоимки (задолженности) в соответствии со статьей 78 настоящего Кодекса.

В п. 3 ст. 79 НК РФ предусмотрено, что заявление о возврате суммы излишне взысканного налога может быть подано налогоплательщиком в налоговый орган в течение одного месяца со дня, когда налогоплательщику стало известно о факте излишнего взыскания с него налога, или со дня вступления в силу решения суда.

Исковое заявление в суд может быть подано в течение трех лет считая со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о факте излишнего взыскания налога.

Как следует из постановления суда кассационной инстанции от 10.10.2012, указания которого в силу ч.1 ст. 289 АПК РФ обязательны для суда, вновь рассматривающего дело, применение положений ст. 79 НК РФ, регламентирующих порядок осуществления возврата излишне взысканного налога и пени, должно в данном случае осуществляться одновременно с учетом норм, устанавливающих особенности исчисления и уплаты налога на доходы физических лиц налоговыми агентами, поскольку возврат налоговому агенту излишне взысканных сумм налога возможен не во всех случаях.

Налоговыми агентами в соответствии с пунктом 1 статьи 24 НК РФ признаются лица, на которых в соответствии с настоящим Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему Российской Федерации.

Статьей 226 НК РФ регламентированы особенности исчисления налога на доходы физических лиц налоговыми агентами, а также порядок и сроки уплаты налога налоговыми агентами

В соответствии с пунктом 1 статьи 226 Налогового кодекса российские организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы - налоговые агенты, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 Кодекса с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей.

Налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате (пункт 4 статьи 226 НК РФ) и перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению - на счета третьих лиц в банках (пункт 6 статьи 226 НК РФ).

Уплата налога за счет средств налоговых агентов не допускается (пункт 9 статьи 226 НК РФ).

При этом за несвоевременное перечисление удержанных сумм налога в бюджет налоговый агент обязан уплатить пеню по общим правилам ст. 75 НК РФ, то есть за счет собственных денежных средств (ст. 75 НК РФ).

Системный анализ норм статей 24 и 226 НК РФ позволяет сделать вывод о том, что обязанность по перечислению (уплате) в бюджет налога возникает у налогового агента только после фактического удержания налога из средств, выплачиваемых налогоплательщику. Соответственно, налоговые органы вправе взыскать с налогового агента сумму налога лишь в том случае, когда налоговый агент удержал, но не перечислил в бюджет сумму удержанного налога.

При этом судом установлено и не оспаривается сторонами, что спорные суммы признаны излишне взысканными при рассмотрении дел N А48-5418/2009, N А48-5417/2009 лишь по тому основанию, что их взыскание было произведено налоговым органом с нарушением установленного законом порядка, со ссылкой на Постановление Президиума ВАС РФ от 10.04.2010 N 17413/09 по делу N А63-12552/2008-С4-20.

Из буквального прочтения данного Постановления следует, что в данном случае ВАС РФ применительно к толкованию п. 3 ст.79 НК РФ указал, что данная норма предусматривает для налогоплательщика возможность выбора способа защиты своего нарушенного права (обращение в налоговый орган или в суд) в том случае, если налоговый орган взыскал с него суммы налогов, сборов, пеней, штрафа излишне, то есть неосновательно или незаконно.

Вместе с тем, делая вывод об излишнем взыскании налога с налогового агента, в том числе, применительно к оценке выбранного заявителем способа защиты, необходимо учитывать, что налоговый агент перечисляет в бюджет сумму налога, обязанность по уплате которой лежит на налогоплательщике и считается исполненной налогоплательщиком со дня удержания сумм налога налоговым агентом (пп.5 п. 3 ст. 45 НК РФ).

Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в пункте 24 Постановления от 28.02.01г. N 5 "О некоторых вопросах применения части Первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснил, что согласно пункту 11 статьи 78 Кодекса определенные данной статьей правила зачета или возврата излишне уплаченной суммы налога, сбора, пеней распространяются на налоговых агентов. В связи с этим, если при рассмотрении спора суд установит, что излишне перечисленные налоговым агентом в бюджет суммы не превышают сумм, удержанных с налогоплательщика, решение о зачете или возврате этих сумм в пользу налогового агента может быть принято судом только в том случае, когда возврат налогоплательщику излишне удержанных с него налоговым агентом сумм возлагается законом на последнего.

Данное разъяснение применимо и к спорам о возврате или зачете излишне взысканных сумм налогов и пеней, правила которых установлены статьей 79 НК РФ.

Пункт 1 статьи 231 НК РФ определяет, что налоговый агент обязан возвратить налогоплательщику по заявлению последнего сумму излишне удержанного налога из дохода налогоплательщика.

Между тем, довод налогового органа о том, что спорные суммы налога не являются излишне удержанными предприятием из доходов физических лиц, заявителем не опровергнут. В судебных актах по делам N А48-1133/2009 и А48-5418/2009 факт излишнего удержания предприятием сумм налога из доходов налогоплательщиков - физических лиц также не установлен.

Решение налогового органа N 33 от 29.06.05 г., которым спорные суммы взысканы с предприятия, в установленном законом порядке не оспорено и является действующим ненормативным правовым актом налогового органа, в соответствии с которым установлено неисполнение предприятием обязанности налогового агента по перечислению в бюджет удержанного у налогоплательщиков НДФЛ (в том числе, в части спорной суммы налога в размере сумме 2217870,34 руб.).

Таким образом, спорная сумма налога на доходы физических лиц, удержанная предприятием как налоговым агентом из доходов налогоплательщиков и не перечисленная в установленном порядке в бюджет, не является излишне удержанной суммой налога. Признание такой суммы излишне взысканным с налогового агента налогом по мотиву незаконности осуществления такого взыскания в силу вышеприведенных разъяснений Пленума ВАС РФ, содержащихся в п. 24 Постановления от 28.02.01г. N 5, не влечет, безусловного удовлетворения требований налогового агента о зачете данной суммы как переплаты.

Кроме того, как отмечено в постановлении суда кассационной инстанции, обязание налогового органа произвести зачет излишне взысканной суммы налога на доходы физических лиц в счет уплаты налога за конкретные периоды времени означает фактическое освобождение налогового агента от исполнения им предусмотренной ст.226 НК РФ обязанности исчислить суммы налога за эти периоды, удержать их при выплате дохода налогоплательщикам и перечислить в бюджет, что недопустимо.

На основании изложенного, основания для удовлетворения требований заявителя о возмещении излишне (незаконно) взысканного налога на доходы физических лиц в размере 2 217 870 руб. 34 коп. путем зачета в счёт уплаты налога на доходы физических лиц за периоды с 19.11.2008 по 23.07.2009 и с 24.07.2009 по 09.06.2011 у суда отсутствовали.

Одновременно, учитывая, что взыскание пени произведено за счет средств налогового агента, при признании такого взыскания незаконным, указанные суммы подлежат возврату (зачету) налоговому агенту как излишне взысканные именно с налогового агента. При этом, налоговый агент вправе по своему усмотрению реализовать свое право на зачет, в том числе направив суммы излишне (незаконно) взысканных пени в счет исполнения удержанных но, не перечисленных сумм НДФЛ за иной налоговый период.

Исходя из заявленных требований, спорная сумма пени зачтена судом в счёт исполнения заявителем обязанности по перечислению удержанной, но не перечисленнной суммы налога на доходы физических лиц за указанные заявителем периоды с 19.11.2008 по 23.07.2009 и с 24.07.2009 по 09.06.2011.

При этом апелляционным судом установлено, что за период с 19.11.2008 по 23.07.2009 у предприятия имеется задолженность по уплате удержанного, но не перечисленного в бюджет НДФЛ в сумме 1 266 641 руб., установленная решением, принятым по итогам проведенной выездной налоговой проверки N 43 от 19 августа 2009 года.

Судом апелляционной инстанции учтено, что признание постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.07.2012 по делу N А48-5417/2009 решения Инспекции N 43 от 19.08.2009 года недействительным в части предложения уплатить налог на доходы физических лиц не означает незаконности произведенных данным решением доначислений по НДФЛ (на что прямо указано в данном судебном акте), а также не препятствует заявителю исполнить свои обязательства налогового агента за указанный период таким способом.

Недоимка по НДФЛ в сумме 2 796 484 руб. за периоды с 24.07.2009 г. по 09.06.20011 г. установлена по результатам выездной налоговой проверки решением Инспекции N 39 от 28 сентября 2011 года. Данное решение налогового органа оспорено налогоплательщиком в рамках дела N А48-4819/2011, производство по которому приостановлено определением Арбитражного суда Орловской области от 20 января 2012 года до рассмотрения настоящего дела.

Довод Инспекции о пропуске заявителем трехлетнего срока для обращения в суд с заявлением о зачете пени со ссылкой на то, что взыскание пеней осуществлялось Инспекцией в период с 09.12.2005 по 02.03.2006, тогда как с заявлением о зачете в суд МКП "Спецавтобаза по санитарной очистке г. Орла" обратилось только 21.10.2011, не может быть принят во внимание судом апелляционной инстанции.

Так, п.3 ст.79 НК РФ установлено, что заявление о возврате излишне взысканного налога может быть подано налогоплательщиком в налоговый орган в течение одного месяца со дня, когда налогоплательщику стало известно о факте излишнего взыскания с него налога, или со дня вступления в силу решения суда. Исковое заявление в суд может быть подано в течение трех лет, начиная со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о факте излишнего взыскания налога.

На основании п.9 ст. 79 НК РФ правила, установленные настоящей статьей, применяются также в отношении зачета или возврата сумм излишне взысканных пеней.

Как разъяснено в приведенном выше Постановлении Президиума ВАС РФ от 10.04.2010 N 17413/09, данная норма предусматривает для налогоплательщика возможность выбора способа защиты своего нарушенного права (обращение в налоговый орган или в суд) в том случае, если налоговый орган взыскал с него суммы налогов, сборов, пеней, штрафа излишне, то есть неосновательно или незаконно.

При этом Кодекс не содержит указаний на то, что право на обращение с иском в суд налогоплательщик имеет при условии досудебного обращения к налоговому органу по поводу возврата взысканных сумм.

Как следует из материалов дела, факт незаконного взыскания пени в размере" 1845253 руб. был установлен в рамках рассмотрения дела N А48-1133/2009, решение арбитражного суда по которому вступило в законную силу 12.08.2009 (с момента принятия постановления Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда по указанному делу).

С заявлением в Арбитражный суд Орловской области об обязании Инспекции возместить налог на доходы физических лиц и пени путем зачета Предприятие обратилось 21.08.2011, то есть в пределах установленного срока на такое обращение.

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования заявителя в части возмещения излишне (незаконно) взысканной пени в сумме 1845253 руб.

Принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенной значение для разрешения дела по существу, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования, имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка с учетом указаний суда кассационной инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Суд первой инстанции не допустил нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения (часть 4 статьи 270 АПК РФ).

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение Арбитражного суда Орловской области от 28.12.2012 по делу N А48-4083/2011 следует оставить без изменения, апелляционные жалобы муниципального унитарного предприятия "Спецавтобаза по санитарной очистке г. Орла" и Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу - без удовлетворения.

Исходя из результатов рассмотрения апелляционных жалоб, государственная пошлина, уплаченная МУП "Спецавтобаза по санитарной очистке г. Орла" при обращении с апелляционной жалобой по платежному поручению N 394 от 25.02.2013 в сумме 1000 руб. относится на заявителя.

Кроме того, учитывая, что в силу ст.333.37 НК РФ налоговые органы освобождены от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, вопрос о распределении судебных расходов за рассмотрение апелляционной жалобы Инспекции судом апелляционной инстанции не решается.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 28.12.2012 по делу N А48-4083/2011 оставить без изменения, апелляционные жалобы муниципального унитарного предприятия "Спецавтобаза по санитарной очистке г. Орла" и Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

В.А. Скрынников

Судьи

Н.А. Ольшанская Н.Д. Миронцева