Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 апреля 2013 г. N 18АП-2565/13

г. Челябинск

16 апреля 2013 г.

Дело N А47-6851/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 10 апреля 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 апреля 2013 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малышева М.Б.,

судей Арямова А.А., Костина В.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Максимовым Е.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Газпром добыча Оренбург" на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 26 декабря 2012 года по делу N А47-6851/2012 (судья Александров А.А.).

В заседании приняли участие представители общества с ограниченной ответственностью "Газпром добыча Оренбург" Кроткова В.С. (доверенность от 24.12.2012 N 486), Ищенко Е.Л. (доверенность от 21.12.2012 N 474).

Общество с ограниченной ответственностью "Газпром добыча Оренбург" (далее - заявитель, ООО "Газпром добыча Оренбург", общество) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, ФАС России) о признании незаконным и отмене постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 08.02.2012 N 1 14.31/417-11 (далее - постановление от 08.02.2012 N 1 14.31/417-11), которым заявитель привлечен к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ, Кодекс) в виде административного штрафа в размере 11 934 360 рублей.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора привлечено общество с ограниченной ответственностью "КРИОР" (далее - третье лицо, ООО "КРИОР").

Решением арбитражного суда первой инстанции от 26.12.2012 по настоящему делу в удовлетворении заявления ООО "Газпром добыча Оренбург" отказано.

В апелляционной жалобе ООО "Газпром добыча Оренбург" просит отменить решение арбитражного суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявление о признании незаконным и отмене постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 08.02.2012 N 1 14.31/417-11. По мнению подателя апелляционной жалобы, арбитражным судом первой инстанции допущено неправильное применение норм материального права при принятии решения.

В частности, ООО "Газпром добыча Оренбург" указывает на следующее:

- арбитражным судом первой инстанции обжалуемое постановление от 08.02.2012 N 1 14.31/417-11 необоснованно не признано незаконным и не отменено по основаниям, предусмотренным ст. 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях;

- арбитражным судом первой инстанции не дана оценка действиям общества по недопущению негативных последствий для хозяйствующих субъектов - участников рынка;

- при определении антимонопольным органом продуктовых границ товарного рынка установлено, что производство жидкого гелия ООО "КРИОР" осуществляется посредством подачи сырья (гелия газообразного марки "Б" и гелиевого концентрата) по трубопроводам, иного способа подачи данного сырья не существует, следовательно, исходя из условий абз. 2 ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ, для определения размера штрафа должна быть взята выручка от реализации гелия, полученная от реализации гелия по трубопроводу, а не вся выручка от реализации гелия. Кроме того, при исчислении размера штрафа антимонопольный орган необоснованно использовал процентное соотношение, что не предусмотрено статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В представленных письменных пояснениях на апелляционную жалобу антимонопольный орган просит оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, указывая на наличие следующих обстоятельств:

- основанием для вынесения обжалуемого ООО "Газпром добыча Оренбург" постановления от 08.02.2012 N 1 14.31/417-11 послужило решение ФАС России от 09.11.2011 по делу N 1 10/133-11, которым заявитель был признан нарушившим п. п. 2, 9 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции). Данное решение было предметом оспаривания со стороны ООО "Газпром добыча Оренбург" в Арбитражном суде города Москвы, однако, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 18.05.2012 по делу N А40-29542/12 в удовлетворении заявленных требований обществу с ограниченной ответственностью "Газпром добыча Оренбург" было отказано;

- размер административного штрафа определен ФАС России в точном соответствии с условиями ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и с учетом условий п. 4 ч. 1 ст. 3.5 КоАП РФ;

- положения ч. ч. 1, 2 ст. 14.31 КоАП РФ к рассматриваемым правоотношениям не могут быть применены;

- оснований для признания совершенного ООО "Газпром добыча Оренбург" правонарушения, малозначительным, не имеется.

Поступивший от ООО "КРИОР" отзыв на апелляционную жалобу, хотя и приобщен к материалам дела N А47-6851/2012 Арбитражного суда Оренбургской области, однако, не рассматривается судом апелляционной инстанции по существу, учитывая несоблюдение третьим лицом положений ч. ч. 1, 2 ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители антимонопольного органа и третьего лица, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не прибыли.

С учетом мнения представителей ООО "Газпром добыча Оренбург", в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей ФАС России и ООО "КРИОР".

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, письменных пояснений на нее, заслушав представителей ООО "Газпром добыча Оренбург" приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Арбитражный суд первой инстанции, отказывая ООО "Газпром добыча Оренбург" в удовлетворении заявления пришел к выводу о доказанности антимонопольным органом факта совершения заявителем вмененного ему административного правонарушения, и отсутствия со стороны заинтересованного лица, процессуальных нарушений, которые могли бы явиться основанием для признания незаконным и отмене обжалуемого постановления.

Выводы арбитражного суда первой инстанции являются правильными, соответствуют фактическим обстоятельствам и оснований для переоценки данных выводов суд апелляционной инстанции не находит.

Как следует из имеющихся в деле доказательств, ФАС России 09.11.2011 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "КРИОР" было вынесено решение по делу N 1 10/133-11 о нарушении антимонопольного законодательства (т. 2, л.д. 53 - 62), которым:

- прекращено дело N 1 10/133-11 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ОАО "Газпром" в связи с отсутствием в действиях указанного хозяйствующего субъекта нарушения антимонопольного законодательства (п. 1);

- действия ООО "Газпром добыча Оренбург" на рынке реализации гелия газообразного марки "Б" и на рынке предоставления услуг по транспортировке гелиевого концентрата в Российской Федерации признаны нарушением пунктов 2 и 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (п. 2);

- решено выдать ООО "Газпром добыча Оренбург" предписание о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, а именно в течение 5 лет с даты настоящего решения и до 20 числа следующего за отчетным периодом поквартально представлять в ФАС России сведения: 1) об объемах производства и реализации гелия газообразного марки "Б", направляемого по трубопроводу на ожижение; 2) о себестоимости за единицу продукции и отпускной цене (без НДС) на гелий газообразный марки "Б" поставляемый контрагенту по трубопроводу на ожижение, с указанием факторов, повлиявших на изменение цены.

При этом антимонопольным органом было установлено, что ООО "Газпром добыча Оренбург", являясь единственным производителем гелия газообразного, основным потребителем которого является ООО "КРИОР", в 2010, 2011 гг. увеличило цену на гелий газообразный марки "Б", поставляемый обществу с ограниченной ответственностью "КРИОР" по трубопроводу, в целом на 140 %, что расценено ФАС России как нарушение п. 2 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. Также антимонопольным органом было установлено нарушение ООО "Газпром добыча Оренбург" условий п. 9 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, выразившееся в необоснованном, после отказа общества с ограниченной ответственностью "КРИОР" от поставки газообразного гелия марки "Б", отключения трубопровода подачи гелиевого концентрата.

Указанное решение было оспорено обществом с ограниченной ответственностью "Газпром добыча Оренбург" в Арбитражном суде города Москвы.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 18.05.2012 по делу N А40-29542/12 в удовлетворении заявленных требований обществу с ограниченной ответственностью "Газпром добыча Оренбург" отказано.

ФАС России 26.12.2011 было вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении N 1 14.31/417-11 и проведении административного расследования в отношении общества с ограниченной ответственностью "Газпром добыча Оренбург" (т. 2, л.д. 84 - 91), 26.01.2012 в присутствии уполномоченных представителей ООО "Газпром добыча Оренбург" составлен протокол об административном правонарушении (т. 2, л.д. 63 - 70), а, 08.02.2012 также в присутствии уполномоченных представителей заявителя, вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 1 14.31/417-11 (т. 2, л.д. 73 - 83), которым общество с ограниченной ответственностью "Газпром добыча Оренбург" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.31 КоАП РФ.

При этом в постановлении от 08.02.2012 N 1 14.31/417-11 ФАС России воспроизведена мотивация, тождественная ранее приведенной в решении от 09.11.2011 по делу N 1 10/133-11 о нарушении антимонопольного законодательства.

В силу условий ч. 2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в рассматриваемом случае вступившее в законную силу решение Арбитражного суда города Москвы от 18.05.2012 по делу N А40-29542/12 имеет преюдициальное значение при рассмотрении дела N А47-6851/2012 Арбитражного суда Оренбургской области.

В соответствии с ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара (п. 2); создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам (п. 9).

Согласно правовой позиции, изложенной в п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В рассматриваемой ситуации, учитывая направленность деяний общества с ограниченной ответственностью "Газпром добыча Оренбург", подпадающих под условия п. п. 2, 9 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, в отношении общества с ограниченной ответственностью "КРИОР", наступление для третьего лица неблагоприятных последствий в результате деяний, совершенных заявителем, арбитражный суд первой инстанции на законных основаниях не применил к обжалуемому постановлению от 08.02.2012 N 1 14.31/417-11, положения ст. 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Оснований для переоценки выводов арбитражного суда первой инстанции, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Частью 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ).

В данном случае, как отмечено выше, общество с ограниченной ответственностью "Газпром добыча Оренбург" намеренно действовало недобросовестно, совершая действия, запрещенные нормами п. п. 2, 9 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ.

Соответственно вина общества с ограниченной ответственностью "Газпром добыча Оренбург" в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.31 КоАП РФ антимонопольным органом установлена и доказана, в связи с чем, арбитражный суд первой инстанции правомерно отказал обществу в удовлетворении заявления.

Статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в редакции, действовавшей на момент совершения ООО "Газпром добыча Оренбург" административного правонарушения) устанавливалось, что совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Примечанием к данной статье Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях устанавливалось, что для целей применения главы 14 КоАП РФ под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации.

Тот факт, что ООО "Газпром добыча Оренбург" занимает доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, не подлежит доказыванию в силу условий ч. 2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

К рассматриваемым спорным правоотношениям при этом неприменимыми являются нормы ст. 14.31 КоАП РФ в редакции Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ, исходя из условий ч. 3 ст. 1.7 КоАП РФ, тем более, что нормы ст. 14.31 Кодекса в редакции Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ, не устраняют и не смягчают ответственность за совершенное обществом с ограниченной ответственностью "Газпром добыча Оренбург" административное правонарушение.

Размер административного штрафа при этом рассчитан антимонопольным органом в соответствии с условиями ст. 14.31 КоАП РФ (с учетом примечаний к данной статье).

Согласно п. 3 ч. 1 ст. 3.5 КоАП РФ административный штраф является денежным взысканием и может выражаться в величине, кратной сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

В соответствии с частью 4 статьи 3.5 КоАП при определении размера административного штрафа суммы выручки правонарушителя от реализации товара, на рынке которого совершено правонарушение, определяется за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено правонарушение.

Арбитражный суд первой инстанции при этом верно сослался на правовую позицию, изложенную в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.06.2012 N 17599/11, согласно которой, в силу статьи 9 Налогового кодекса Российской Федерации антимонопольный орган не является участником отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах, и на него примечанием к статье 14.31 и статьей 3.5 КоАП РФ не возложена безусловная обязанность самостоятельно определять размер выручки лица, привлекаемого к административной ответственности, на основании непосредственного исследования первичных документов.

Антимонопольный орган вправе получать необходимую информацию у хозяйствующих субъектов. При исполнении корреспондирующей данному праву обязанности предполагается представление сведений, соответствующих действующему законодательству, в том числе отвечающих требованиям, предъявляемым к бухгалтерскому и налоговому учету и установленному порядку определения доходов.

С учетом изложенного, придя к выводу о наличии отягчающих обстоятельств, способствовавших совершению административного правонарушения, а также с учетом вышеприведенных норм КоАП РФ, административный орган правомерно исчислил административный штраф в размере 3,96 % суммы выручки на соответствующем рынке, за период, предшествовавший дате выявления административного правонарушения.

Доводы апелляционной жалобы общества в связи с этим отклоняются судом апелляционной инстанции, как основанные на ошибочном толковании закона.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в порядке части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Таким образом, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 26 декабря 2012 года по делу N А47-6851/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Газпром добыча Оренбург" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Оренбургской области.

Председательствующий судья

М.Б. Малышев

Судьи

А.А. Арямов В.Ю. Костин