Финансовая услуга как условие признания доминирующего положения (К.Ю. Тотьев, "Право и экономика", N 2, февраль 2008 г.)

Финансовая услуга как условие признания доминирующего положения*(1)

Несмотря на то что Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции"*(2) (далее - Закон о защите конкуренции) унифицировал правовые нормы применительно к товарным (в узком смысле) и финансовым рынкам, понятие "финансовая услуга" не только осталось в арсенале этого Закона, но и не утратило своей важной юридической роли. Законодатель продолжает использовать его в большинстве статей упомянутого нормативного правового акта. Какие изменения произошли в новом Законе о защите конкуренции применительно к данной категории? Каковы его новое правовое значение и особенности применения в судебной практике? В данной статье даны ответы на эти и другие актуальные вопросы, касающиеся практического использования одного из ключевых понятий российского антимонопольного законодательства.

Финансовая услуга в антимонопольном законодательстве

В соответствии с п. 2 ст. 4 Закона о защите конкуренции к финансовым услугам относятся банковская и страховая услуги, а также услуги на рынке ценных бумаг и по договору лизинга. Помимо указанного незакрытого перечня в орбиту этого понятия попадают любые услуги, оказываемые финансовой организацией и связанные с привлечением (размещением) денежных средств юридических и физических лиц. Если в ранее действовавшем Федеральном законе от 23 июня 1999 г. N 117-ФЗ "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг"*(3) (далее - Закон о конкуренции на финансовых рынках) законодатель указывал на наличие лицензии как на один из признаков финансовой услуги (абз. 2, 3 ст. 3 данного Закона), то в действующем Законе о защите конкуренции такое упоминание в п. 2 и 6 ст. 4 отсутствует. Поэтому правомерно считать, что публично-правовая легитимность той или иной деятельности не имеет правового значения с точки зрения ее квалификации в качестве финансовой услуги.

Судебно-арбитражная практика, сформировавшаяся до вступления в силу нового Закона о защите конкуренции, свидетельствует, что арбитражные суды нередко ошибочно толковали категорию "финансовая услуга", применяя к финансовым организациям правила, адресованные действующим на товарных рынках предпринимателям, и смешивая понятия "товар" и "финансовая услуга"*(4). Так, в правоприменительной практике существовали примеры, когда судебные органы, используя ошибочные аргументы, рассматривали в качестве финансовых услуг виды деятельности, объектом которых не выступают инструменты финансового рынка. Например, такой специальный вид деятельности, как процессинг, ошибочно считался финансовой услугой лишь на том основании, что он связан со сбором, обработкой и рассылкой участникам расчетов информации по операциям с банковскими картами. Безусловно, процессинг можно трактовать как услугу, вспомогательную по отношению к финансовым услугам, но считать этот вид деятельности разновидностью финансовой услуги неправомерно. Субъектом процессинга является процессинговый центр, который не имеет статуса кредитной организации. При этом правомерное и стабильное применение судами понятия "финансовая услуга" имело место лишь в случаях, когда речь шла об оценке финансовых услуг, прямо упомянутых в ст. 4 Закона о конкуренции на финансовых рынках*(5).

Законодатель учел перечисленные особенности судебной практики в новом Законе о защите конкуренции и не только сохранил в легальных определениях понятий "финансовая услуга" и "финансовая организация" перечни таких услуг и организаций, но сделал их более прозрачными. Например, перечень финансовых организаций был преобразован из открытого (абз. 3 ст. 3 Закона о конкуренции на финансовых рынках) в исчерпывающий список (п. 6 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Понятие "финансовая услуга" выполняет в новом Законе о защите конкуренции несколько важных функций, тесно связанных с установлением доминирующего положения финансовой организации. Категория "финансовая услуга" применяется для определения понятия "финансовая организация". Именно такая организация является субъектом доминирования и рассматривается законодателем в качестве особой разновидности хозяйствующего субъекта. В пункте 6 ст. 4 Закона о защите конкуренции приводится исчерпывающий перечень 17 видов таких финансовых организаций (например, кредитная организация или фондовая биржа).

Кроме того, финансовая услуга в новом Законе о защите конкуренции является разновидностью товара. Законодатель включил ее в состав товара, установив, что понятие "товарный рынок" включает обращение финансовых услуг (п. 1, 4 ст. 4 Закона о защите конкуренции). Следовательно, такая трактовка финансовой услуги позволила унифицировать сферу применения Закона о защите конкуренции.

Проанализированная трактовка финансовой услуги тесным образом связана с определением границ рынка данной услуги. Согласно п. 6 Правил установления доминирующего положения финансовой организации (за исключением кредитной организации), утвержденных постановлением Правительства РФ от 9 июня 2007 г. N 359 "Об утверждении условий признания доминирующим положения финансовой организации (за исключением кредитной организации) и правил установления доминирующего положения финансовой организации (за исключением кредитной организации)"*(6) (далее - постановление Правительства РФ от 9 июня 2007 г. N 359), определение границ товарного рынка осуществляется путем идентификации:

вида финансовой услуги, не имеющей замены;

совокупности взаимозаменяемых финансовых услуг.

Взаимозаменяемые услуги сравниваются по их функциональному назначению (применению), качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель, действительно, заменяет или готов заменить одну финансовую услугу другой при потреблении. Правильное установление взаимозаменяемых услуг позволяет более точно определить продуктовые границы рынка.

Помимо продуктовых границ, необходимо установить географическую сферу соответствующего рынка финансовой услуги. Для этого определяется территория, в границах которой исходя из экономической, технической или иной возможности приобретателя обращается финансовая услуга (финансовые услуги). Применительно к банковской услуге следует иметь в виду, что согласно п. 7 Правил установления доминирующего положения кредитной организации, утвержденных постановлением Правительства РФ от 26 июня 2007 г. N 409 "Об утверждении условий признания доминирующим положения кредитной организации и правил установления доминирующего положения кредитной организации"*(7) (далее - постановление Правительства РФ от 26 июня 2007 г. N 409), такая услуга определяется как банковская операция (совокупность банковских операций), отражаемая в соответствии с правилами ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях на отдельном счете либо группе счетов, сгруппированных по признаку экономической однородности.

Отмеченные особенности финансовой услуги как товара необходимо учитывать при установлении доминирующего положения финансовой организации.

Доминирование на рынке финансовых услуг

Понятие доминирования на рынке применяется в конкурентном праве для оценки способности господствующих на рынке предпринимателей действовать независимо от других участников рыночных отношений, устанавливая цены по своему усмотрению. Так, например, в конкурентном праве ЕС доминирующее положение квалифицируется как "экономическая сила предприятия на соответствующем рынке, позволяющая ему в значительной степени действовать независимо от конкурентов и потребителей"*(8). Определяя доминирующее положение на рынке, законодательство ряда стран использует как качественные (общие), так и количественные (частные) критерии доминирования хозяйствующего субъекта. К этой группе законодательных актов следует отнести и российский Закон о защите конкуренции 2006 г.

В России доминирующее положение финансовых организаций на рынке финансовых услуг определяется на основании правил ч. 1 и 7 ст. 5 Закона о защите конкуренции, положения которых развиваются в постановлениях Правительства РФ от 9 июня 2007 г. N 359 и от 26 июня 2007 г. N 409. Возможность принятия особых условий для установления доминирующего положения кредитных организаций и правил его доказывания применительно к рынку банковских услуг предусмотрена законодательно в ч. 7 ст. 5 Закона о защите конкуренции, где Правительство РФ обязывается утвердить эти условия и правила по согласованию с Центральным банком Российской Федерации, что было сделано лишь спустя восемь месяцев после вступления Закона о защите конкуренции в силу. При этом следует оговориться, что указанные специальные правила распространяются только на кредитные организации при осуществлении ими банковских операций.

В этой связи, с точки зрения точного определения сферы действия указанных правил, необходимо иметь в виду, что кредитной организацией считается юридическое лицо, действующее на основании специальной лицензии Центрального банка Российской Федерации с правом осуществления банковских операций (абз. 1 ст. 1 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности"*(9), далее - Закон о банках). Таким образом, определение доминирующего положения кредитной организации опирается не только на содержательные критерии (вид деятельности), но и на формальное разрешение этого вида деятельности в соответствии с публично-правовыми нормами о банках. Поэтому надо обратить внимание на то, что до 26 октября 2006 г. российский законодатель также увязывал определение финансовой организации с осуществлением ею деятельности на основании лицензии (абз. 3 ст. 3 Закона о конкуренции на финансовых рынках, утратившего силу с 26 октября 2006 г.). Однако в настоящее время в п. 6 ст. 4 нового Закона о защите конкуренции законодатель этого не делает, поэтому следует признать некорректным отсутствие в антимонопольном законодательстве собственного определения понятия "кредитная организация".

В свою очередь, исчерпывающий перечень банковских операций дан в ст. 5 Закона о банках. В этой статье приведено всего девять видов банковских операций, каждый из которых можно рассматривать как самостоятельный сегмент рынка банковских услуг и учитывать его для определения доминирующего положения кредитной организации. Например, известно, что рыночная доля ОАО "Сберегательный банк Российской Федерации" в 2007 г. составила 24,7% от совокупных активов российского банковского сектора. Данный показатель незначительно превышает установленный для кредитных организаций норматив доминирования (20% рынка), хотя и составляет величину в несколько раз большую по сравнению с аналогичными показателями ближайших конкурентов (Газпромбанк, Банк ВТБ и Банк Москвы)*(10).

В то же время на общероссийском рынке банковских вкладов физических лиц (п. 1 ст. 5 Закона о банках) ОАО "Сберегательный банк Российской Федерации" занимает явно доминирующие позиции, обладая по состоянию на конец 2007 г. долей в размере более 50% всех вкладов физических лиц. Данный пример показывает важность правильного определения вида банковской услуги и границ соответствующего рынка, от которых зависит и точность определения соответствующей рыночной доли финансовой организации.

Если кредитная организация оказывает иные финансовые услуги (помимо банковских операций), то к ней следует применять общие условия о признании доминирующим положения финансовой организации.

Все условия и правила, утвержденные постановлениями Правительства РФ от 9 июня 2007 г. N 359 и от 26 июня 2007 г. N 409, имеют двойное юридическое назначение, поскольку определяют порядок установления доминирующего положения финансовой организации не только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, но и относительно государственного контроля над экономической концентрацией. Действительно, правовое значение категорий "финансовая услуга" и "доминирующее положение" не исчерпывается лишь такими правонарушениями в сфере конкуренции, как злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением (ст. 10 Закона о защите конкуренции) или ограничивающие конкуренцию соглашения (согласованные действия) хозяйствующих субъектов (ст. 11 указанного закона). В частности, перечисленные категории имеют правовое значение с точки зрения применения п. 5 ч. 2 ст. 33 Закона о защите конкуренции, в соответствии с которым возникновение или усиление доминирующего положения финансовой организации на релевантном рынке может послужить основанием для отказа в удовлетворении ходатайства по поводу сделок, подлежащих государственному контролю над экономической концентрацией.

Как следует из легального определения понятия "доминирующее положение", содержащегося в анализируемых нами нормативных правовых актах, качественной (общей) характеристикой доминирующего положения выступают три группы возможностей:

оказывать решающее влияние на общие условия обращения финансовой услуги на соответствующем рынке;

устранять с товарного рынка других хозяйствующих субъектов;

затруднять им доступ на товарный рынок.

Упомянутое легальное определение сформулировано таким образом, что эти возможности могут иметь место в действительности независимо друг от друга или кумулятивно. Данные качественные параметры не зависят от вида рынка и в полной мере применимы к рынку банковских услуг, хотя именно для этого вида рынка предусмотрены особые правила определения доминирующего положения кредитных организаций.

Количественным показателем доминирования служит определенное соотношение двух экономических величин:

доли, которую финансовая организация (организации) фактически занимает на рынке определенной финансовой услуги;

норматива, установленного в упомянутых постановлениях Правительства РФ.

Определение доли финансовой организации сводится к вычислению отношения объема финансовых услуг определенного вида, оказанных ею, к общему объему финансовых услуг данного вида, оказанных в границах релевантного товарного рынка. Оба эти параметра могут вычисляться как в натуральных, так и в стоимостных показателях.

Расчет объема финансовых услуг на товарном рынке зависит от вида релевантного рынка. Например, в соответствии с п. 7 Правил установления доминирующего положения финансовой организации (за исключением кредитной организации) применительно к рынку страховых услуг в целях расчета общего объема этого рынка основным показателем считается объем собранной финансовой организацией страховой премии по каждому виду страхования за отчетный период. Соответственно, для рынка услуг по негосударственному пенсионному обеспечению таким показателем будет объем собранных финансовой организацией пенсионных взносов.

Доля как показатель доминирования имеет не абсолютное, а относительное значение, поскольку при оценке доминирования антимонопольный орган обязан устанавливать и сравнивать между собой доли конкурентов, действующих на соответствующем товарном рынке. Данное обстоятельство вытекает из целей Закона о защите конкуренции (ч. 2 ст. 1) и легального определения ключевого для всего антимонопольного законодательства понятия "конкуренция" (п. 7 ст. 4 этого Закона).

На относительность доли финансовой организации, кроме того, указывают следующие правила:

абзац 3 Условий определения доминирующего положения финансовой организации (утв. постановлением Правительства РФ N 359), указывающий в качестве условия признания доминирования относительный размер долей, принадлежащих конкурентам;

подпункт "б" п. 5 Правил установления доминирующего положения финансовой организации (утв. постановлением Правительства РФ N 359), требующий устанавливать доли (а не только одну искомую долю) финансовых организаций на соответствующем рынке;

абзац 3 п. 1 Условий определения доминирующего положения кредитной организации (утв. постановлением Правительства РФ N 409);

подпункт "б" п. 5 Правил установления доминирующего положения кредитной организации (утв. постановлением Правительства РФ N 409).

Размер доли финансовой организации доказывается антимонопольным органом, что обязывает этот орган представить в суд надлежащие доказательства соответствующего юридического факта. Арбитражные суды уделяют пристальное внимание оценке таких доказательств и требуют представлять конкретные надлежаще оформленные документы по доказываемым обстоятельствам, а также указывать примененную по конкретному делу методику расчета доли финансовой организации.

По одному из арбитражных дел*(11) суд констатировал следующие недостатки представленных антимонопольным органом доказательств:

имеющаяся в материалах дела таблица финансово-экономических показателей, характеризующих концентрацию капитала на рынке финансовых услуг, не содержала достаточные данные, позволяющие определить долю Сбербанка России на региональном и федеральном рынке кредитования;

данная таблица содержала сведения лишь по отделению "Банк Татарстан" Сбербанка России, не имела подписи и указания на должностное положение лица, ее составившего, и не содержала сведения об источниках указанной в ней информации;

в материалах дела отсутствовали иные доказательства и расчеты, относящиеся к вопросу об определении доли Сбербанка России на региональном и федеральном рынке кредитования.

В результате суд по рассматриваемому делу посчитал недостоверными данные антимонопольного органа о том, что указанная доля составляла более 10%, поскольку они не были подтверждены материалами дела.

Правомерное установление доминирующего положения требует соотнесения доли финансовой организации с нормативами доминирования, определенными в анализируемых нами постановлениях Правительства РФ. Дело в том, что законодатель делегировал право установить конкретные нормативы доминирования для рынков финансовых услуг Правительству РФ, допустив тем самым возможность установления таких нормативов в зависимости от вида финансовых услуг (в отличие от других разновидностей товара). Однако эти нормативы подчиняются общим для них законодательным ограничениям, предусмотренным в ч. 7 ст. 5 Закона о защите конкуренции.

Речь идет о доле, составляющей 10% и менее от общего объема услуг (применительно к единственному в Российской Федерации товарному рынку), а также о доли в размере 20% и менее (относительно неисключительного товарного рынка). Соответственно, этим ограничениям доминирующее положение финансовой организации может констатироваться лишь в случае, когда фактическая доля финансовой организации (организаций) на определенном товарном рынке превышает перечисленные нормативы, что прямо зафиксировано в абз. 4 Условий определения доминирующего положения финансовой организации и абз. 4 п. 1 Условий определения доминирующего положения кредитной организации.

Соответствие фактической доли финансовой организации нормативам доминирования является необходимым, но не достаточным условием для доказывания доминирования финансовой организации. Помимо этого требуется проанализировать указанную долю в динамике и установить, что имеет место увеличение доли в течение длительного периода времени и (или) стабильное превышение норматива доминирования, установленного для релевантного рынка финансовых услуг (абз. 5 Условий определения доминирующего положения финансовой организации, абз. 5 п. 1 Условий определения доминирующего положения кредитной организации). При этом длительным сроком считается период от одного года и более либо срок существования данного товарного рынка.

Доминирующее положение финансовой организации устанавливается антимонопольным органом в порядке, утв. Правительством РФ. Для этого таким органом может использоваться разнообразная доказательственная база. В частности, установление доминирующего положения финансовой организации может опираться на сведения, получаемые от органов государственной власти и местного самоуправления, финансовых организаций и саморегулируемых организаций, объединений и союзов финансовых организаций, а также экспертов. Установление доминирующего положения кредитной организации опирается на сведения Центрального банка РФ.

Следует особо подчеркнуть, что доминирующее положение финансовой организации не рассматривается действующим российским законодательством в качестве правонарушения и служит лишь одним из необходимых (но не достаточных) условий привлечения финансовых организаций к ответственности за нарушение российского антимонопольного законодательства. Такая позиция отечественного законодателя полностью соответствует европейской практике антимонопольного регулирования различных форм экономической зависимости*(12).

Указанное свидетельствует о том, что важнейшие изменения, внесенные в новый Закон о защите конкуренции применительно к категории "финансовая услуга", связаны с процедурой доказывания доминирующего положения финансовой организации. Они привели к значительной унификации и большей определенности соответствующих норм, подчинив эту процедуру общим правилам вне зависимости от вида рынка. Однако принятые меры не позволили законодателю кардинально отказаться от специальных норм об установлении доминирующего положения на рынке финансовых услуг. Они не только по-прежнему сохранились, но и содержатся в подзаконных актах - постановлениях Правительства РФ, что следует учитывать предпринимателям, работающим в сфере оказания финансовых услуг.

К.Ю. Тотьев,

профессор ГУ-ВШЭ,

специалист по конкурентному праву,

государственному регулированию экономики,

кандидат юридических наук,

доцент

"Право и экономика", N 2, февраль 2008 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Индивидуальный исследовательский проект N 07-01-82 "Экономическая зависимость и ее экономико-правовое значение в российском и европейском законодательстве о конкуренции" выполнен при поддержке ГУ-ВШЭ.

*(2) СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3434.

*(3) СЗ РФ. 1999. N 26. Ст. 3174. (В настоящее время данный Закон не действует.)

*(4) См.: Тотьев К.Ю. Конкурентное право. М., 2003. С. 75-83.

*(5) См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 2 марта 2004 г. N 13400/03; постановление ФАС Волго-Вятского округа от 17 июня 2004 г. по делу N А11-8742/2003-К2-Е-368; Определение ВС РФ от 22 октября 2002 г. по делу N 47-Г02-24.

*(6) СЗ РФ. 2007. N 24. Ст. 2926..

*(7) Там же. N 27. Ст. 3296.

*(8) Cook C.J., Kerse C.S. EC Merger Control. London, 1997. P. 131, 132.

*(9) СЗ РФ. 1996. N 6. Ст. 492.

*(10) Экономика и жизнь. 2008. N 1. С. 5.

*(11) Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 19 октября 2006 г. по делу N А65-7468/2006.

*(12) См., напр.: Emmerich V. Kartellrecht. 10. Auflage. Munchen, 2006. S. 130-141.