Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2013 г. N 09АП-5463/13

г. Москва

12 апреля 2013 г.

Дело N А40-120763/12-138-1121

Резолютивная часть постановления объявлена 09 апреля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 апреля 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Юрковой Н.В.,

судей: Банина И.Н., Сазоновой Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Очтовой А.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества Междугородной и международной электрической связи "Ростелеком"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.12.2012

по делу N А40-120763/12-138-1121, принятое судьей Шустиковой С.Н.,

по иску Открытого акционерного общества Междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (ОГРН 1027700198767)

к Обществу с ограниченной ответственностью "Скартел" (ОГРН5077746847690)

о понуждении к заключению основного договора,

при участии представителей

от истца: Родионов А.Е. по доверенности от 31.08.2012 г. N 12-590, Денченкова О.Е. по доверенности от 31.08.202 г. N 12-593, Кобаненко М.А. по доверенности от 31.08.2012 г. N 12-591, Коростелева Н.М. по доверенности от 31.08.2012 г. N 12-592

от ответчика: Котлярова Е.В. по доверенности от 01.11.2012 г. Усенко В.С. по доверенности от 20.09.2012 г., Полякова В.И. по доверенности от 01.02.2013 г.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы обратилось ОАО "Ростелеком" с иском о понуждении ООО "Скартел" заключить договор о предоставлении доступа к технологической инфраструктуре сетей связи ООО "Скартел" стандарта LTE в диапазоне радиочастот 2500-2530/2620-2650 МГц, FDD для оказания ОАО "Ростелеком" услуг подвижной радиотелефонной связи, услуг связи по передаче данных и телематических услуг связи на условиях проекта договора в редакции ОАО "Ростелеком".

Решением Арбитражного суда г. Москвы 26.12.2012 года в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и вынести новый судебный акт об удовлетворении иска.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители истца требования апелляционной жалобы поддержали по изложенным в ней мотивам, просили решение суда первой инстанции отменить и вынести новый судебный акт об удовлетворении иска.

Представители ответчика требования апелляционной жалобы не признали. Просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к выводу, что оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется в связи со следующим.

В соответствии с пунктами 1 и 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключение договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

В соответствии с пунктом 1 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором.

В предварительном договоре указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор. Если такой срок в предварительном договоре не определен, основной договор подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора (пункт 4 названной статьи).

В силу пункта 5 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, применяются положения, предусмотренные пунктом 4 статьи 445 настоящего Кодекса.

Если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор (пункт 4 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 6 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он не будет заключен либо одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить этот договор.

В силу части 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

В силу части 3 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора.

Как следует из материалов дела 05.04.2012 г. между ОАО "Ростелеком" и ООО "Скартел" был заключен Предварительный договор, в соответствии с условиями которого стороны обязались в срок до 05.06.2012 г. заключить основной договор, в соответствии с которым ООО "Скартел" обязуется предоставить ОАО "Ростелеком" необходимую и достаточную технологическую инфраструктуру радиодоступа (доступа к технологической инфраструктуре) сетей связи ООО "Скартел" стандарта LTE в диапазоне радиочастот 2500-2530 МГц и 2620-2650 МГц FDD для оказания ОАО "Ростелеком" услуг подвижной радиотелефонной связи, услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации, услуг связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации, и телематических услуг связи при использовании ОАО "Ростелеком" бизнес-модели виртуальных сетей подвижной радиотелефонной связи (Договор MVNO) на условиях определенных в предварительном договоре.

Пунктом 2.1.8. предварительного договора стороны определили, что порядок и условия расчетов Сторон за услуги ООО "Скартел" по предоставлению инфраструктуры радиодоступа будут определены Сторонами в Договоре MVNO.

Стороны вправе по взаимному согласию изменить срок заключения Договора MVNO (п.2.1.).

Стороны вправе отказаться от заключения Договора MVNO в случае, если в срок до 05 июня 2012 года между ОАО "Ростелеком" и ООО "Скартел" не будет заключен Договор MVNO на условиях, определенных п. 2.1. настоящего Предварительного договора (п.2.2.).

Материалами дела подтверждается, что стороны, в процессе переговоров, обменивались проектами договоров MVNO.

22.05.2012 ОАО "Ростелеком" посредством электронной связи направило ООО "Скартел" проект договора MVNO (т.3 л.д.33-48).

Однако, указанный проект договора содержит Примечания и Предложения со стороны истца, которые подлежали согласованию.

04.06.2012 ОАО "Ростелеком" посредством электронной связи вновь направило ООО "Скартел" проект договора MVNO, который также содержит Примечания и Предложения, которые подлежали согласованию (т.3 л.д.80-101).

Указанный проект договора также недостаточно выражает намерение ОАО "Ростелеком" считать себя заключившим договор, поскольку имеет ссылки, что определенные условия и положения договора будут согласованы после согласования Приложений к договору.

Таким образом, направленные в адрес ответчика проекты договора от 22.05.2012 и от 04.06.2012, нельзя рассматривать в качестве оферты, поскольку, в соответствии с пунктом 1 статьи 435 Гражданского кодекса Российской Федерации, офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение.

Однако, истец не сделал такое предложение, которое позволило бы ему считать себя заключившим договор с ответчиком.

Кроме того, переписка сотрудников и направление ими проектов договоров подтверждают процесс переговоров.

Указанные проекты не могут быть признаны офертой также в силу того, что никем не подписаны, имеют примечания и ссылки, что указывает на невозможность акцепты другой стороной в силу неопределенности ряда условий.

Материалами дела подтверждается, что в процессе переговоров проектами договоров MVNO обменивались Анна Бандина (сотрудник истца) и Валентина Полякова (сотрудник ответчика), которые не являются единоличными исполнительными органами своих компаний и не имеют, ни в силу учредительных документов, ни в силу доверенностей, полномочий на заключение основного договора.

Поскольку в срок, установленный предварительным договором, договор сторонами заключен не был, на основании пункта 6 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации, и условий предварительного договора, обязательства сторон признаются прекращенными.

Кроме того, необходимо отметить, что направленный истцом ответчику проект договора не соответствует условиям предварительного договора, поскольку оферта о заключении основного договора, в силу ст.429 ГК РФ, должна полностью соответствовать предварительному договору.

Таким образом, предварительный договор должен содержать все условия, необходимые для заключения основного договора.

Поскольку основной договор должен быть заключен на условиях, предусмотренных предварительным договором, закон не предполагает возможности возникновения разногласий по условиям основного договора, которые могут быть переданы на рассмотрение суда в соответствии со ст. 446 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Данный вывод подтверждается также п. 4 ст. 429 Гражданского кодекса Российской Федерации, устанавливающим срок заключения основного договора, а также п. 6 названной статьи о последствиях окончания срока для заключения основного договора.

Возможность дополнительного согласования условий основного договора, заключенного на основании предварительного договора и передачи спора по условиям такого основного договора на рассмотрение суда в порядке, установленном п. 1 - 3 ст. 445 Гражданского кодекса Российской Федерации, не предусмотрена.

Таким образом, суд может понудить сторону к заключению такого основного договора, который полностью соответствует согласованному сторонами предварительному договору.

Договор, текст которого изложен в исковых требованиях, не соответствует предварительному договору, заключенному сторонами.

Доводы апелляционной жалобы, что суд не указал какие условия, не присутствующие в предварительном договоре, появились в основном, необоснован, поскольку суд первой инстанции привел тексты предварительного и проекта основного договора, что позволило суду еще раз не приводить те пункты договоры, которые появились в проекте основного договора.

Доводы жалобы о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права в виду не привлечения к участию в деле ФАС, не являются основанием для отмены судебного решения.

В соответствии с разъяснениями, приведенными в пункте 21 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", антимонопольный орган в силу пункта 7 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции имеет право участвовать в рассмотрении судами дел, связанных с применением и (или) нарушением антимонопольного законодательства, возбужденных на основании исков, заявлений иных лиц. Поэтому, рассматривая дела, возбужденные на основании исков, заявлений иных лиц, арбитражный суд должен известить антимонопольный орган для обеспечения возможности его участия. При этом процессуальный статус антимонопольного органа определяется исходя из характера рассматриваемого спора.

Спор по настоящему делу не относится к спорам, вытекающим из антимонопольного законодательства, решение не могло повлиять на права и обязанности ФАС.

Представленный в суде апелляционной инстанции Приказ ФАС России N 104/13 от 26.12.2013 и Определение ФАС России от 15.03.2013 N АГ/9630/13 о назначении дела о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению, не свидетельствуют о том, что ООО "Скартел" нарушено антимонопольное законодательств, а также что ООО "Скартел" занимает доминирующее положение на рынке.

Рассматривая доводы, приведенные в апелляционной жалобе, арбитражный апелляционный суд констатирует то, что они по смыслу аналогичны доводам, изложенным в исковом заявлении, и исходит из того, что эти доводы уже получили надлежащую оценку суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение на основании ст. ст. 309 - 310, 421, 779, 1102 ГК РФ и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Заявителем не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 26.12.2012 г. по делу N А40-120763/12-138-1121 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Открытого акционерного общества Междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Н.В. Юркова

Судьи

И.Н. Банин Е.А. Сазонова