Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 апреля 2013 г. N 09АП-2580/13

г. Москва

09 апреля 2013 г.

Дело N А40-84032/12-130-798

Резолютивная часть постановления объявлена 02 апреля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 апреля 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Каменецкого,

судей В.А. Свиридова, Э.В. Якутова,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Н.Н. Коротковым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной службы по тарифам

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "07" ноября 2012 г. по делу N А40-84032/12-130-798, принятое судьей С.М. Андрияновой,

по заявлению Федеральной службы по тарифам

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1) Министерство топлива, энергетики и тарифного регулирования Волгоградской области, 2) ООО "Волгоградоблэлектросбыт", 3) НП "Совет рынка по организации эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергией и мощностью", 4) ОАО "Системный оператор Единой энергетической системы"

о признании незаконным решения от 20.03.2012 N АГ/8269

при участии:

от заявителя:	Мецаев Б.К. по дов. от 16.08.2012 N 8/13, Степаненко И.Г. по дов. от 24.10.2012 N 12/13, Бедняков Д.И. по дов. от 01.04.2013 N 14/ДБ,
от ответчика:	Огневская Д.В. по дов. от 24.05.2012 N ИА/16337, Чирков Ф.О. по дов. от 21.05.2012 N ИА/15868,
от третьих лиц:	1) не явился, извещен, 2) Федоричев С.С. по дов. от 09.01.2013 N 3, 3) Провоторова К.А. по дов. от 28.12.2012 N СР-07/12-115, 4) не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Федеральная служба по тарифам (ФСТ России, заявитель) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы (ФАС России, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) от 20.03.2012 по делу N 1 15/223-11 по признакам нарушения ФСТ России ч. 1 ст. 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в части признания ФСТ России нарушившей ч. 1 ст. 15 Федерального закона "О защите конкуренции".

Решением от 07.11.2012 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований, указав, что со стороны заявителя имело место нарушение антимонопольного законодательства, оспариваемое решение вынесено в рамках компетенции ФАС России с соблюдением норм закона, не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере экономической деятельности.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ФСТ России обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, изложил свою правовую позицию, указал на отсутствие оснований для удовлетворения жалобы и отмены судебного акта.

Представитель третьего лица (НП "Совет рынка по организации эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергией и мощностью") в судебном заседании поддержал доводы подателя апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении требований ФСТ России.

Представитель третьего лица (ООО "Волгоградоблэлектросбыт") в судебном заседании поддержал позицию ФАС России, считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители иных третьих лиц (Министерство топлива, энергетики и тарифного регулирования Волгоградской области, ОАО "Системный оператор Единой энергетической системы"), извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. Дело рассмотрено судом в порядке ст. ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие указанных лиц.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушанных мнений представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым оставить обжалуемый акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ФАС России по заявлению ООО "Волгоградоблэлектросбыт" (ООО "ВОЭС") приказом от 29.11.2011 N 841 (Т 5, л.д. 65-66) возбуждено дело N 1 15/223-11 по признакам нарушения Федеральной службой по тарифам ч. 1 ст. 15 Федерального закона "О защите конкуренции", выразившегося в не рассмотрении разногласий ООО "ВОЭС" с Управлением по региональным тарифам Администрации Волгоградской области в части согласования предложений ООО "ВОЭС" по покупке электрической энергии и мощности с оптового рынка электрической энергии (мощности) - ОРЭМ в 2010 году и включения их в сводный прогнозный баланс производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках ЕЭС России по Волгоградской области на 2010 год.

Тем же приказом сформирована Комиссия по рассмотрению дела N 1 15/223-11 о нарушении антимонопольного законодательства.

При рассмотрении дела антимонопольным органом установлены следующие обстоятельства.

Исх. от 01.04.2009 N 249 (Т 3, л.д. 7-8) ООО "ВОЭС" направило в адрес Управления по региональным тарифам Администрации Волгоградской области предложения на покупку электрической энергии и мощности с ОРЭМ в 2010 году с целью включения объемов в Сводный прогнозный баланс на 2010 год. Предложения составлены по группам точек поставки (ГТП), отнесенным к узлам расчетной модели согласно акту о согласовании ГТП (пункт 1 Приложения к письму от 01.04.2009 N 249).

Исх. от 02.04.2009 N 255 (Т 2, л.д. 144-145) ООО "ВОЭС" обратилось в адрес Управления по региональным тарифам Администрации Волгоградской области и Волгоградского РДУ филиала ОАО "СО-ЦДУ ЕЭС" с просьбой не рассматривать ранее поступившее предложение по 36-ти ГТП (исх. N 249 от 01.04.2009), а рассмотреть предложения ООО "ВОЭС" с учетом приложений к настоящему письму, то есть по 2-м ГТП, регистрация которых подтверждена представленным 01.04.2009 актом о согласовании ГТП субъекта оптового рынка и отнесения их к узлам расчетной модели.

Исх. от 14.04.2009 N 293 (Т 4, л.д. 90) ООО "ВОЭС" направило в адрес Управления по региональным тарифам Администрации Волгоградской области согласованную с ОАО"Волгоградэнергосбыт" справку о планируемых объемах покупки электрической энергии и мощности в 2010 году ООО "ВОЭС" с ОРЭМ по сетям ОАО"Волгоградоблэлектро".

Исх. от 16.04.2009 N 310 (Т 2, л.д. 142-143) ООО "ВОЭС" обратилось в адрес Управления по региональным тарифам Администрации Волгоградской области и Волгоградского РДУ филиала ОАО "СО-ЦДУ ЕЭС" с просьбой принять исправленные предложения ООО "ВОЭС" на покупку электрической энергии и мощности с ОРЭМ в 2010 году по ГТП - "Камышинская ТЭЦ".

Исх. от 20.04.2009 N 319 (Т 3, л.д. 52-59) ООО "ВОЭС" направило в адрес Управления по региональным тарифам Администрации Волгоградской области информацию по вопросу возможных социально-экономических последствий для региона при выходе ООО "ВОЭС" на ОРЭМ по 2 ГТП электроэнергии, расположенным в г.Камышине.

При этом Управлением по региональным тарифам Администрации Волгоградской области не было сообщено на письма ООО "ВОЭС" от 02.04.2009 N 255, от 14.04.2009 N 293, от 16.04.2009 N 310, от 20.04.2009 N 319 о необходимости подачи предложения по формированию Сводного прогнозного баланса на 2010 год по 36 ГТП.

Так в исх. от 13.01.2012 N УРТ-01/21 в адрес ФАС России Управление по региональным тарифам Администрации Волгоградской области объяснило, что при формировании предложений по Сводному прогнозному балансу Управлением была выполнена оценка последствий вывода ООО "ВОЭС" на ОРЭМ как по 2, та и по 36 ГТП.

24.04.2009 Управлением по региональным тарифам Администрации Волгоградской области принято постановление N 12/4 "О согласовании сводного прогнозного баланса производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках Единой энергетической системы России по Волгоградской области на 2010 год", в соответствии с которым ООО "ВОЭС" не согласована заявка на покупку электрической энергии и мощности на 2010 год.

В соответствии с приложением N 3 к постановлению Управления по региональным тарифам Администрации Волгоградской области от 24.04.2009 N 12/4 "Разногласия к сводному прогнозному балансу производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках Единой энергетической системы России по Волгоградской области" ООО "ВОЭС" не согласованы представленные предложения по балансу на 2010 год по следующим основаниям:

- отсутствует методология оценки социально-экономических последствий, утвержденная в установленном порядке. При этом за основу проведения такой оценки Управлением по тарифам принимается критерий - "дополнительный прирост сбытовой надбавки гарантирующего поставщика ОАО "Волгоградэнергосбыт", в соответствии с оценкой которого, предложение организации о согласовании включения в баланс на 2010 год предлагается отклонить;

- не представлены в установленный срок документы, перечень которых установлен требованиями п. 16 Порядка формирования сводного прогнозного баланса производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках единой энергетической системы России по субъектам Российской Федерации (утв. приказом ФСТ России от 04.09.2007 N 225-э/4, зарегистрирован в Минюсте РФ 03.10.2007 N 10255), действовавшего до 10.08.2009.

В указанной связи исх. от 24.04.2009 N 339 (Т 4, л.д. 100-103) ООО "ВОЭС" направило свои предложения в адрес ФСТ России для рассмотрения, согласования и принятия решения о включении объемов покупки электроэнергии (мощности) ООО"ВОЭС" в Сводный прогнозный баланс на 2010 год в порядке п. 11 Порядка формирования сводного прогнозного баланса.

К названному исходящему приложены не согласованные Управлением по региональным тарифам Администрации Волгоградской области предложения ООО"ВОЭС" по покупке электрической энергии (мощности) с ОРЭМ в 2010 году и согласованная ОАО"Волгоградэнергосбыт" справка о планируемых объемах покупки с ОРЭМ в 2010 году.

Исх. от 04.05.2009 N 355 (Т 4, л.д. 117-120) ООО "ВОЭС" дополнительно к исх. от 24.04.2009 N 339 направило в адрес ФСТ России копию постановления Управления по региональным тарифам Администрации Волгоградской области от 24.04.2009 N12/4 "О согласовании сводного прогнозного баланса производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках Единой энергетической системы России по Волгоградской области па 2010 год" с указанием наличия препятствий со стороны Управления в части необоснованного несогласования предложения ООО "ВОЭС". ООО "ВОЭС" обратилось с просьбой принять балансовое решение в редакции предложения по покупке электрической энергии (мощности) с оптового рынка на 2010 год (исх. N 339 от 24.04.2009) и включить ООО "ВОЭС" в сводный прогнозный баланс производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках Единой энергетической системы России по Волгоградской области.

Не получив письменного ответа на обращения ООО "ВОЭС" (исх. N 339 от 24.04.2009, исх. N 355 от 04.05.2009) ООО "ВОЭС" исх. от 29.10.2009 N 888 обратилось в адрес ФСТ России с просьбой сообщить о результатах рассмотрения заявленных разногласий ООО "ВОЭС" с Управлением по региональным тарифам Администрации Волгоградской области и о включении/невключении планируемых объемов покупки с ОРЭМ ООО "ВОЭС" в сводный прогнозный баланс производства и поставок электрической энергии (мощности) на 2010 год.

Как следует из материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства N 1 15/223-11 и подтверждается пояснениями представителя ФСТ России на заседании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства 30.01.2012, ФСТ России не давались письменные ответы на обращения ООО "ВОЭС" (исх. N 339 от 24.04.2009; исх. N 355 от 04.05.2009, исх. N888 от 29.10.2009).

На заседании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства 30.01.2012 представитель ФСТ России также пояснил, что ФСТ России не давала письменных ответов на обращения ООО "ВОЭС", вместе с тем информация, содержащаяся в обращениях ООО "ВОЭС", была проанализирована и учтена при формировании Сводного прогнозного баланса на 2010 год.

Документы, подтверждающие рассмотрение ФСТ России обращений ООО "ВОЭС" (исх. N 339 от 24.04.2009; исх. N 355 от 04.05.2009, исх. N 888 от 29.10.2009), в том числе, подтверждающие принятие мер по рассмотрению возникших разногласий, ФСТ России в ФАС России не представлены.

Кроме того, письмом от 20.02.2012 N ЕП-1281/13 ФСТ России в ответ на запрос о предоставлении информации, содержащийся в определении ФАС России об отложении рассмотрения дела N 1 15/223-11 от 02.02.2012 N АГ/2972, сообщила, что "...поскольку на момент принятия ФСТ России балансового решения на 2010 год ООО"Волгоградоблэлектросбыт" не являлось покупателем-участником ОРЭМ, то разногласия, заявленные ООО "Волгоградоблэлектросбыт", не могли быть рассмотрены Федеральной службой по тарифам...".

Учитывая изложенное и принимая во внимание пояснения представителя ФСТ России на заседаниях Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства 30.01.2012, 05.03.2012, мнение, изложенное в письме от 20.02.2012 N ЕП-1281/13, Комиссия пришла к выводу, что у ФСТ России отсутствует документальное подтверждение рассмотрения письменных обращений ООО "ВОЭС" (исх. N 339 от 24.04.2009, исх. N 355 от 04.05.2009, исх. N 888 от 29.10.2009).

По итогам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства ФАС России пришла к выводу, что допущенное ФСТ России нарушение выразилось в нерассмотрении разногласий ООО "Волгоградоблэлектросбыт" с Управлением по региональным тарифам Администрации Волгоградской области, что могло привести к:

- невключению со стороны ПП "Совета рынка" ООО "ВОЭС" в Перечень субъектов оптового рынка электрической энергии и мощности (ОРЭМ);

- невключению предложений ООО "ВОЭС" в Сводный прогнозный баланс производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках Единой энергетической системы России по субъектам Российской Федерации (далее - Сводный прогнозный баланс) на 2010 год;

- ограничению доступа ООО "ВОЭС" к торговой системе оптового рынка;

- лишению ООО "ВОЭС" статуса гарантирующего поставщика с последующей передачей обслуживаемого ООО "ВОЭС" населения и приравненных к ним категорий потребителей в пользу ОАО "Волгоградэнергосбыт".

Решением от 20.03.2012 по делу N 1 15/223-11:

- ФСТ России признана нарушившей требования ч. 1 ст. 15 Федерального закона "О защите конкуренции";

- в отношении Управления по региональным тарифам Администрации Волгоградской области рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства прекращено (п. 1 ч. 1 ст. 48 Федерального закона "О защите конкуренции"), в связи с добровольным устранением нарушения;

- предписание решено не выдавать, в связи с включением ООО"Волгоградоблэлектросбыт" в сводный прогнозный баланс производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках ЕЭС России по субъектам Российской Федерации на 2012 год.

Не согласившись с вынесенными ФАС России решением в части признания ФСТ России нарушившей требования ч. 1 ст. 15 Федерального закона "О защите конкуренции", ФСТ России обратилась в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Ввиду изложенного, требование о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, может быть удовлетворено судом при одновременном наличии двух обстоятельств: оспариваемые решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушают права и законные интересы заявителя.

Принимая оспариваемое решение, суд обоснованно, со ссылкой на нормы ст.ст. 22, 23, 39 Федерального закона "О защите конкуренции" и Положения "О Федеральной антимонопольной службе" (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331) указал на наличие у антимонопольного органа полномочий на принятие оспариваемого решения.

Срок, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно посчитал соблюденным.

Нарушений порядка рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства судом апелляционной инстанции не установлено, заявителем данное обстоятельство не оспаривается.

Судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения спора и с учетом норм права, регулирующих возникший спор, сделан правомерный вывод о соответствии ненормативного правового акта закону.

В соответствии с нормой ч. 1 ст. 15 Федерального закона "О защите конкуренции" федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что для квалификации нарушения антимонопольного законодательства в соответствии с названной нормой материального права доказыванию подлежат обстоятельства возможного ограничения или устранения конкуренции на товарном рынке в результате принятия правового акта, совершения действий (бездействия) и наличие (отсутствие) прямо закрепленного Федеральным законом полномочия заявителя принять соответствующий правовой акт, совершить такие действия.

Как указано в п. 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 при рассмотрении дел о признании недействующими или недействительными актов названных органов, о признании незаконными их действий (бездействия) по заявлениям антимонопольного органа, поданным в связи с нарушением части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, арбитражные суды должны учитывать следующее: если антимонопольным органом доказано, что акты, действия (бездействие) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, а соответствующим органом не указана конкретная норма федерального закона, разрешившая данному органу принять оспариваемый акт, осуществить действия (бездействие), заявленные требования подлежат удовлетворению.

В оспариваемом решении антимонопольного органа установлено, что ФСТ России не подтвердило рассмотрение письменных обращений ООО "ВОЭС". Не рассмотрение разногласий ООО "ВОЭС" с Управлением по региональным тарифам Администрации Волгоградской области могло привести к невключению НП "Совет рынка" общества в Перечень субъектов ОРЭМ, невключению предложения ООО "ВОЭС" в Сводный прогнозный баланс на 2010 год, к ограничению доступа ООО "ВОЭС" к торговой системе оптового рынка и, как следствие, к лишению статуса гарантирующего поставщика.

В соответствии с п.п. б) п. 36 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530) до определения победителя первого конкурса гарантирующими поставщиками на территории соответствующего субъекта (субъектов) Российской Федерации с даты вступления в силу настоящих Правил являются энергоснабжающие организации, которые на дату вступления в силу настоящих Правил осуществляют поставку электрической энергии в объеме не менее 50 млн. кВт·ч в год для снабжения граждан-потребителей и (или) финансируемых за счет средств бюджетов различных уровней потребителей, энергопринимающие устройства которых присоединены к принадлежащим таким организациям на праве собственности или на ином законном основании электрическим сетям, либо энергосбытовые организации, которые в порядке правопреемства или на ином законном основании приобретают (приобрели) права и обязанности таких энергоснабжающих организаций по договорам энергоснабжения.

Согласно п. 40 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики (редакция, действовавшая на момент спорных правоотношений) в случае если статус гарантирующего поставщика присвоен в соответствии с подпунктом "б" или "в" пункта 36 настоящих Правил организации, не имеющей права на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке в отношении соответствующих ее зоне деятельности в качестве гарантирующего поставщика групп точек поставки эта организация должна получить право на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке по группе точек поставки, соответствующей ее зоне деятельности в качестве гарантирующего поставщика, с 1 января очередного года, но не позднее 1 января 2010 года. В противном случае она лишается статуса гарантирующего поставщика в соответствующей зоне деятельности с 1 января 2010 года. Если такая организация не получает право на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке и утрачивает статус гарантирующего поставщика до 1 января 2010 года в ее зоне деятельности в качестве гарантирующего поставщика статус гарантирующего поставщика присваивается до 1 января 2010 года в соответствии с настоящими Правилами иной организации, требование настоящего абзаца распространяется также на эту иную организацию.

Пунктом 6 Порядка формирования сводного прогнозного баланса производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках единой энергетической системы России по субъектам Российской Федерации (действовал до 10.08.2009 в ред. приказа ФСТ России от 04.09.2007 N 225-э/4, с 11.08.2009 действовал Порядок утв. приказом ФСТ России от 10.06.2009 N 125-э/1, зарегистрирован в Минюсте РФ 24.07.2009 N 14403) установлено, что основой для составления сводного прогнозного баланса по ЕЭС России в целом являются предложения по формированию сводного прогнозного баланса, разрабатываемые каждой энергоснабжающей (энергосбытовой) организацией, поставщиками, покупателями - участниками ОРЭМ, предложения организаций, осуществляющих экспортно-импортные операции по объемам покупки (продажи) электрической энергии (мощности) с целью последующей поставки на экспорт (импорт), предложения по формированию сводного прогнозного баланса, разрабатываемые всеми сетевыми компаниями в части покупки электрической энергии (мощности) для компенсации потерь, в том числе от экспортно-импортных операций.

Согласно п. 10 Порядка формирования сводного прогнозного баланса производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках единой энергетической системы России по субъектам Российской Федерации энергоснабжающие, энергосбытовые организации, гарантирующие поставщики и сетевые организации разрабатывают предложения по формированию сводного прогнозного баланса в увязке с экономическими показателями (приложение 2) и направляют их в органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов на согласование. Согласованные с органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов вышеуказанные предложения энергоснабжающие, энергосбытовые организации, гарантирующие поставщики и сетевые организации направляют для утверждения сводного прогнозного баланса согласно графику прохождения документов.

Органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов при взаимодействии с системным оператором проверяют соответствие разработанных энергоснабжающими, энергосбытовыми организациями, гарантирующими поставщиками и сетевыми организациями предложений по формированию сводного прогнозного баланса требованиям пункта 13 настоящего порядка, формируют консолидированные по соответствующему субъекту Российской Федерации предложения по формированию сводного прогнозного баланса и направляют их в Федеральную службу по тарифам.

Как установлено п. 11 Порядка формирования сводного прогнозного баланса производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках единой энергетической системы России по субъектам Российской Федерации при отсутствии согласования органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов указанных в пункте 10 настоящего Порядка предложений, формируемых энергоснабжающими, энергосбытовыми организациями, гарантирующими поставщиками и сетевыми организациями, указанные организации и органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов представляют свои предложения по формированию сводного прогнозного баланса в установленные графиком прохождения документов для формирования сводного прогнозного баланса сроки и адреса с приложением конкретных пунктов разногласий и их обоснований для рассмотрения и принятия решения ФСТ России.

Перечень документов, которые прилагаются участником ОРЭМ для включения в сводный прогнозный баланс объемов поставки и/или покупки электрической энергии (мощности) на ОРЭМ к заявке по каждой новой ГТП, установлен п. 16 Порядка формирования сводного прогнозного баланса производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках единой энергетической системы России по субъектам Российской Федерации.

Требования, аналогичные приведенным, как подтверждено заявителем в судебном заседании, содержатся и в Порядке формирования сводного прогнозного баланса производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках единой энергетической системы России по субъектам Российской Федерации (утв. приказом ФСТ России от 10.06.2009 N 125-э/1).

Исследование материалов дела, с учетом требований выше приведенных нормативных актов показало, что ООО "ВОЭС" наделено статусом гарантирующего поставщика на основание п.п. б) п. 36 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики.

ООО "ВОЭС" является субъектом оптового рынка, однако фактически покупку электрической энергии (мощности) с ОРЭМ не имело возможности осуществлять. Заявка ООО "ВОЭС" на покупку электрической энергии (мощности) не согласована Управлением по региональным тарифам Администрации Волгоградской области.

В указанной связи, ООО "ВОЭС" обоснованно, в соответствии с требованиями п.11 Порядка формирования сводного прогнозного баланса производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках единой энергетической системы России по субъектам Российской Федерации обратилось в ФСТ России с предложением и приложением разногласий для его рассмотрения и принятия решения. К предложениям ООО "ВОЭС" были приложены необходимые документы.

Названные фактические обстоятельства сторонами не оспариваются.

По смыслу норм п. 11 Порядка формирования сводного прогнозного баланса производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках единой энергетической системы России по субъектам Российской Федерации ФСТ России рассматривает и принимает решение по представленным предложениям с разногласиями о включении в сводный прогнозный баланс.

Материалы дела не содержат доказательств рассмотрения заявителем поступивших предложений (разногласий) ООО "ВОЭС". На неоднократные письменные обращения общества ФСТ России ответы не давались.

Названные обстоятельства послужили основанием для правильного вывода антимонопольного органа, поддержанного судом первой инстанции, о не рассмотрении ФСТ России предложений (разногласий) ООО "ВОЭС".

Соглашаясь с данными выводами, суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы, что доказательством рассмотрения предложений (разногласий) ООО "ВОЭС" является невключение заявки общества в сводный прогнозный баланс производства и поставок электрической энергии (мощности) на 2010 год. При этом заявитель ссылается на принятие решения об утверждении сводного прогнозного баланса производства и поставок электрической энергии (мощности) Правлением ФСТ России в соответствии с Регламентом подготовки вопросов для рассмотрения на заседании Правления Федеральной службы по тарифам (утв. приказом ФСТ России от 14.01.2008 N 2).

Как усматривается из содержания Регламента, он является документом, определяющим процедурные вопросы организационного характера, адресован должностным лицам и структурным подразделениям ФСТ России, участвующим в подготовке и работе правления, и не устанавливает какие-либо требования в отношении участников рынка. В частности, Регламент не предусматривает извещение участников рынка о заседании Правления ФСТ России посредством размещения информации на сайте заявителя, и не возлагает на заинтересованных лиц обязанность отслеживать появление названной информации.

В тоже время п. 4 Регламента содержит следующее правило: при вынесении на заседание правления вопросов, связанных с рассмотрением разногласий, возникших между органами исполнительной власти субъектов российской Федерации, организациями и потребителями, должностное лицо, которое вносит проект акта ФСТ России на рассмотрение заседания правления, представляет протокол предварительных слушаний и экспертное заключение (в случае, если для анализа представленных материалов привлекались независимые эксперты и их экспертное заключение).

Вопреки названному правилу заявителем протокол предварительных слушаний и экспертное заключение по вопросу рассмотрения разногласий ООО "ВОЭС" не представлены. На вопрос суда апелляционной инстанции об их наличии и возможности представить на обозрение представитель ФСТ России не смог дать утвердительный ответ.

Тот же п. 4 Регламента содержит требование: обеспечить заблаговременную рассылку письменного приглашения на заседание правления представителей регулируемых и иных заинтересованных организаций.

Доказательства направления ООО "ВОЭС" такого письменного приглашения суду не представлены.

При этом само по себе не включение предложений ООО "ВОЭС" в сводный прогнозный баланс на 2010 год не свидетельствует, что предложения (разногласия) поданные ООО "ВОЭС" рассматривались.

По мнению подателя апелляционной жалобы к спорным правоотношениям не применим Типовой регламент внутренней организации федеральных органов исполнительной власти в силу урегулированности вопросов формирования и утверждения сводного прогнозного баланса Порядком формирования (до 11.08.2009 утвержденного приказом ФСТ России от 04.09.2007 N 225-э/4, а после приказом - от 10.06.2009 N 125-э/1).

Указанный довод заявителя не опровергает вывод ФАС России, основанный на положении п. 12.1 Типового регламента внутренней организации федеральных органов исполнительной власти (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.07.2005 N 452), об обязательности рассмотрения предложений, заявлений и жалоб граждан и организаций по вопросам сфер деятельности федеральных органов исполнительной власти, порядка исполнения государственных функций и оказания государственных услуг, поступающие в письменной и иных формах.

Названное положение носит общий декларативный характер, возлагает на федеральный орган исполнительной власти обязанность отреагировать на поступившее обращение, входящее в сферу его деятельности, и не исключает регулирование собственно процедуры реагирования иным распорядительным актом.

В указанной связи, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что материалы дела не содержат объективных и допустимых доказательств рассмотрения ФСТ России предложений (разногласий) ООО "ВОЭС". Таким образом, заявителем нарушено требование п. 11 Порядка формирования сводного прогнозного баланса производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках единой энергетической системы России по субъектам Российской Федерации.

Учитывая требования п. 40 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, суд пришел к правильному выводу о возможном ограничении или устранении конкуренции на товарном рынке вследствие не рассмотрения предложений (разногласий) представленных ООО "ВОЭС" в ФСТ России.

Вопреки мнению заявителя, нормы названного пункта Правил свидетельствуют, что само по себе не рассмотрение названного вопроса заранее исключает ООО "ВОЭС" из числа участников торговли электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке и с необходимостью ведет к лишению статуса гарантирующего поставщика в отношении групп точек поставки и передаче названного статуса иной (конкурирующей) организации.

Суд апелляционной инстанции не принимает доводы заявителя, что ООО "ВОЭС" в силу не соответствия требованиям нормативных актов (Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики) не могло в принципе быть допущено к торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке.

Предметом рассмотрения ФАС России в обжалуемой части решения от 20.03.2012 по делу N 1 15/223-11 является не факт включения либо не включения предложений ООО"ВОЭС" в сводный прогнозный баланс на 2010 год и причины этого, а факт не рассмотрения предложений (разногласий) общества ФСТ России при наличии нормативно закрепленного требования об их рассмотрении и принятии решения (положительного либо отрицательного). В части выводов касающихся Управления по региональным тарифам Администрации Волгоградской области решение ФАС России заявителем не оспаривается.

Таким образом, суд не может оценивать доводы, выходящие за рамки предмета спора, определенные самим ФСТ России в заявлении, поданном в арбитражный суд.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводом подателя апелляционной жалобы о нарушении прав и законных интересов ФСТ России оспариваемым решением ФАС России в связи с возможностью привлечения заявителя либо его должностных лиц к административной ответственности.

Названный довод носит характер предположения, при этом, поскольку лицо не может быть привлечено к административной ответственности иначе как на основании и в порядке, установленных законом (ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ), законные интересы заявителя оспариваемым решением нарушены быть не могут.

Довод представителя ФСТ России о необходимости прекращения Комиссией рассмотрения дела, поскольку Комиссия пришла к выводу о невыдаче предписания, отклоняется судом как ошибочный.

Судом не установлено, а заявителем не указано наличие обстоятельств, которые в соответствии с ч. 1 ст. 48 Федерального закона "О защите конкуренции" могут послужить причиной для прекращения рассмотрения ФАС России дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ФСТ России.

С учетом изложенного, в рассматриваемом случае отсутствуют основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

В соответствии с ч. 1 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Судом первой инстанции, вопреки доводам заявителя, дана надлежащая правовая оценка собранным по делу доказательствам, которую поддерживает и арбитражный суд апелляционной инстанции.

Иная оценка имеющихся в материалах дела доказательств, изложенная подателем жалобы, не опровергает правильные выводы суда и не свидетельствует о судебной ошибке.

При таких данных апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 07.11.2012 по делу N А40-84032/12-130-798 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Д.В. Каменецкий

Судьи

В.А. Свиридов Э.В. Якутов