Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 10 апреля 2013 г. N 10АП-8631/12

г. Москва

10 апреля 2013 г.

Дело N А41-6398/12

Резолютивная часть постановления объявлена 08 апреля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 апреля 2013 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марченковой Н.В.,

судей Боровиковой С.В., Ханашевича С.К.,

при ведении протокола судебного заседания Ильиным С.Н.

при участии в судебном заседании лиц согласно протокола от 08.04.2013 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Развитие" на решение Арбитражного суда Московской области от 31 августа 2012 года по делу N А41-6398/12, принятое судьей Жоголевой Е.Н., по иску (заявлению) ООО "Развитие" к ООО "Варикус" о взыскании неотработанного аванса, неустойки и расходов на оплату услуг представителя,

по встречному иску ООО "Варикус" к ООО "Развитие" о взыскании убытков и расходов на оплату услуг представителя,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Развитие" обратилось в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением к ООО "Варикус" о взыскании с ответчика 12 500 000 рублей 00 коп., внесённую истцом в качестве аванса по Договору подряда N 03/07/11Г от 27 июля 2011 года; 182371,06 рублей в качестве неустойки за несоблюдение сроков выполнения работ по Договору, расходов на оплату услуг представителя в размере 50 000,00 руб.

ООО "Варикус" обратился в Арбитражный суд Московской области со встречным иском, в котором просит суд взыскать с ООО "Развитие" 14457147,38 рублей убытков в связи с расторжением договора от 27.07.2011 N 03/07/11Г, а также расходов на оплату услуг представителя в размере 100 00,00 руб.

Решением Арбитражного суда Московской области суда по настоящему делу в удовлетворении первоначальных и встречных исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО "Развитие" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда в части отказа в удовлетворения первоначальных требований.

Проверка обжалуемого решения в соответствии с пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" проводится арбитражным судом лишь в оспариваемой части.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ООО "Развитие" заявил об отказе от части исковых требований в сумме основного долга 5 486 000 руб., а также неустойки в размере 187 000 руб., просил взыскать сумму основного долга в размере 7 014 000 руб.

Арбитражным апелляционным судом отказ истца от указанной части первоначальных исковых требований принят, поскольку он не противоречит закону и не нарушает права других лиц (ст. 49 АПК РФ).

Производство по делу в данной части подлежит прекращению (п.4 ч.1 ст. 150 АПК РФ).

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 121-123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя ООО "Варикус", извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.10aas.arbitr.ru.

Исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, арбитражный апелляционный суд считает, что имеются основания для отмены решения суда первой инстанции.

27 июля 2011 года между Истцом и Ответчиком заключён договор подряда N 03/07/11Г, согласно которому Ответчик принял на себя обязательства по проектированию и монтажу фасадной системы на основе конструкций КТС-1а, фасадной негорючей системы с окрашенным штукатурным слоем "ЛАЭС-М" и устройству облицовки балконных ограждений второй очереди многосекционного 17 этажного жилого дома со встроено-пристроенными помещениями, строительство которого ведется по адресу: Московская область, город Ивантеевка, улица Трубниковская, улица Рощинская и сдать результат работ Истцу.

В соответствии с п. 2.1 Договора срок начала производства работ - 27 июля 2011 года, срок окончания работ - не позднее 25 апреля 2012 года.

Так же в договоре (Приложение N 2 - График выполнения работ) установлены промежуточные сроки выполнения работ Ответчиком.

В соответствии с п. 4.1.1 Договора Истец перечислил Ответчику авансовый платеж в размере 12 500 000 (двенадцать миллионов пятьсот тысяч) руб.,00 коп, что подтверждается платежным поручением N 605 от 28.07.2011.

В период с 27.07.2011 по 28.10.2011 Ответчик частично приступил к выполнению работ по договору.

21.09.2011 Ответчиком в адрес Истца направлено письмо N 460, в котором Ответчик признал существенное отставание от графика производства работ в связи с чем, просил Истца нанять дополнительную подрядную организацию для выполнения работ, которые он не успевает выполнить.

11.11.2011 Ответчиком в адрес Истца направлено письмо N 473, в котором Ответчик признал, что им остановлены работы, существенно нарушены сроки производства работ и констатирован факт невозможности выполнения им работ по договору.

Учитывая, что данные работы выполнялись с отставанием от согласованного сторонами графика и с нарушением технологии выполнения соответствующих работ, Истец неоднократно направлял в адрес Ответчика Предписания о необходимости устранении недостатков с указанием сроков их устранения.

Недостатки устранены не были, Акты о выполнении соответствующих работ не подписывались.

С 28.10.2011 Ответчик работы по монтажу фасадных систем фактически не производит. В соответствии с п. 8.3 Договора 28.11.2011 Истец направил Ответчику уведомление N 091 о расторжении Договора в одностороннем внесудебном порядке и требованием о необходимости явки Ответчика (представителя Ответчика) на объект 09.12.2011 для составления акта приемки-передачи выполненных работ и проведения взаиморасчетов по договору.

В соответствии с п. 8.6 Договора указанный Договор подряда N 03/07/11Г от 27.07.2011 считается расторгнутым 08.12.2011.

19.01.2012 истец направил в адрес Ответчика претензию с требованием о возврате внесенного по Договору аванса в размере 12 500 000 (двенадцать миллионов пятьсот тысяч) руб.,00 коп. Претензия оставлена без ответа.

Суд первой инстанции указывает, что вместе с тем, ответчиком в материалы дела представлены акты о приемки выполненных работ по форме КС-2: - N 1 от 25.09.2011 на сумму 1 714 395,94 руб. (л.д.18, т.2); - N 2 от 05.10.2011 на сумму 688 808,50 руб. (л.д.16, т.2); - N 3 от 17.11.2011 на сумму 2 705 238,00 руб. (л.д.14 т.2); - N 4 от 28.11.2011 на сумму 8 141 551,58 руб. (л.д.8-13, т.2), на общую сумму 4 953 001,40 руб.

Также ответчиком представлены акт N 34 от 26.09.2011 на сумму 30 000,00 руб. (л.д.17, б.6) и акт N 36 от 26.09.2011 на сумму 125 488,00 руб. (л.д.14, т.6).

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд, первой инстанции с учетом положений п. 4 ст. 753 ГК РФ, исходил из того, что доводы истца о некачественном выполнении работ ответчиком, которые подтверждены заключением технической экспертизы, проведенной государственным бюджетным учреждением Городской координационный экспертно-научный центр "ЭНЛАКОМ" необоснованны, поскольку, экспертиза проводилась без извещения ответчика и при его отсутствии.

А также суд первой инстанции указал на то, что проведение судебной строительной экспертизы не возможно, в связи с демонтажем произведенных ответчиком работ.

Арбитражный апелляционный суд не может согласиться с данными выводами суда первой инстанции, поскольку, с учетом положений ст. ст. 753, 754 ГК РФ, а также разъяснений изложенных в п. 8 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 г. N 51, судом должна быть дана оценка доводам заказчика, обосновывающим его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Кроме того, перечисленный ответчику аванс существенно превышает стоимость предъявленных к оплате работ, в связи с чем, судом апелляционной инстанции назначена судебная экспертиза для установления стоимости фактически выполненных фасадных работ.

Согласно, экспертного заключения составленного ОАО "КТБ ЖБ" стоимость фактически выполненных фасадных работ по договору подряда N 03/07/11Г от 27 июля 2011 г. за период с 27.07.2011 г. по 28.11.2011 г. составляет 5 486 000 руб.

Экспертное заключение составлялось с учетом ранее проведенных обследований и испытаний фасадной системы "КТС-1а" проведенных ГБУ центр "Энлаком".

Таким образом, сумма неотработанного ответчиком аванса составила 7 014 000 руб.

Доказательств возврата неотработанного аванса ответчик не представил, в связи с чем, задолженность в размере 7 014 000 руб. подлежит взысканию на основании ст. ст. 15, 715, 1102 ГК РФ.

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, решение Арбитражного суда Московской области от 11 августа 2012 года подлежит отмене в части отказа в иске ООО "Развитие", исковые требования подлежат удовлетворению в размере 7 014 000 руб.

Судебные расходы подлежат распределению в порядке ст. 110 АПК РФ.

Учитывая изложенное выше и руководствуясь частью 5 статьи 270, статьей 49, пунктом 4 части 1 статьи 150, статьями 151, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять частичный отказ от иска ООО "Развитие" в части неустойки 187000 р., 5 486 000р. долга.

В обжалуемой части решение Арбитражного суда Московской области от 11.08.12 года по делу N 41-6398/12 отменить в части отказа в иске ООО "Развитие".

Взыскать с ООО "Варикус" в пользу ООО "Развитие" 7 014 000 руб. долга, 60 070 руб. госпошлины.

Производство по иску ООО "Развитие" в части 5 486 000 руб. долга, 187 000 руб. неустойки прекратить.

Возвратить ООО "Развитие" из Федерального бюджета 28 142, 61 руб. госпошлины.

Председательствующий

Н.В. Марченкова

Судьи

С.В. Боровикова С.К. Ханашевич