Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 29 марта 2013 г. N 02АП-1218/13

г. Киров

29 марта 2013 г.

Дело N А28-10875/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 25 марта 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 марта 2013 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Караваевой А.В.,

судей Ившиной Г.Г., Кононова П.И.,

при ведении протокола судебного заседания Русаковой О.Г.,

без участия в судебном заседании представителей сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Кировской области

на решение Арбитражного суда Кировской области от 14.01.2013 по делу N А28-10875/2012, принятое судом в составе судьи Хлюпиной Н.П.,

по заявлению Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Кировской области

к индивидуальному предпринимателю Кузнецову Николаю Викторовичу

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Управление Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Кировской области (далее - заявитель, Управление, административный орган) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Кузнецова Николая Викторовича (далее - ответчик, Предприниматель, ИП Кузнецов Н.В.) к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Кировской области от 14.01.2013 в удовлетворении заявленного требования отказано в связи с малозначительностью совершенного правонарушения.

Управление с принятым решением суда первой инстанции не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Кировской области от 14.01.2013 по делу N А28-10875/2012 и принять по делу новый судебный акт.

По мнению заявителя жалобы, у суда первой инстанции отсутствовали основания для применения в рассматриваемом случае положений статьи 2.9 КоАП РФ. Управление полагает, что совершенное Предпринимателем правонарушение является общественно опасным.

В апелляционной жалобе Управление указывает, что судом не принят в качестве доказательства протокол ареста, поскольку арест был произведен в отсутствие двух понятых. При этом административный орган отмечает, что формальное несоблюдение процедуры, предусмотренной статьей 27.14 КоАП РФ, не может служить основанием для признания ареста несостоявшимся.

Кроме того, как утверждает заявитель, арбитражный суд не решил вопрос об арестованных лекарственных средствах, в связи с чем просит суд апелляционной инстанции решить на основании части 3 статьи 29.10 КоАП РФ указанные вопрос.

Более подробно доводы Управления изложены в апелляционной жалобе.

Ответчик отзыв на апелляционную жалобу не представил, явку своего представителя в судебное заседание, назначенное на 15 час. 20 мин. 18.03.2013 не обеспечил.

В судебном заседании, назначенном на 15 час. 20 мин. 18.03.2013, в порядке статьи 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 12 час 45 мин. 25.03.2013.

Стороны явку своих представителей в судебное заседание после перерыва не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается после перерыва в отсутствие представителей сторон.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ИП Кузнецов Н.В. осуществляет фармацевтическую деятельность в сфере розничной торговли лекарственными средствами для животных на основании лицензии, выданной 02.09.2008 Федеральной службой по ветеринарному фитонадзору (Россельхознадзор) N 02-17/01-007. Срок действия лицензии до 02.09.2013.

В период с 03.09.2012 по 27.09.2012 на основании приказа от 07.08.2012 N 1723 Управлением в отношении ИП Кузнецова Н.В.проведена плановая выездная проверка.

В ходе проверки выявлен факт реализации лекарственных препаратов, которые отсутствуют в государственном реестре лекарственных препаратов для ветеринарного применения.

Результаты проверки отражены в акте от 27.09.2012.

24.09.2012 в отношении предпринимателя составлен протокол о наложении ареста на товары, транспортные средства, вещи, согласно которому на ряд лекарственных препаратов наложен арест. Из протокола ареста лекарственных препаратов от 24.09.2012 следует, что данные действия произведены в присутствии представителя ИП Кузнецова Н.В., но в отсутствие понятых.

18.10.2012 по факту нарушения ИП Кузнецовым Н.В. лицензионных требований и условий составлен протокол N 02-11/16-29 об административном правонарушении, которым деяние Предпринимателя квалифицировано по части 4 статьи 14.1 КоАП РФ.

02.11.2012, руководствуясь статьей 23.1 КоАП РФ, статьями 202-204 АПК РФ, Управление обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о привлечении ИП Кузнецова Н.В. к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 КоАП РФ.

Установив наличие состава вменяемого Предпринимателю административного правонарушения, суд первой инстанции пришел к выводу о возможности квалификации совершенного ответчиком правонарушения в качестве малозначительного, в связи с чем отказал в удовлетворении заявленного требования, освободив ИП Кузнецова Н.В. от административной ответственности, ограничившись устным замечанием в его адрес.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Согласно примечанию к статье 2.4 КоАП РФ, лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица.

Из пункта 47 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон N 99-ФЗ) следует, что фармацевтическая деятельность является лицензируемым видом деятельности.

Согласно части 1 статьи 8 Закона N 99-ФЗ лицензионные требования устанавливаются положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, утверждаемыми Правительством Российской Федерации.

Порядок лицензирования фармацевтической деятельности, осуществляемой юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, включающей оптовую, розничную торговлю лекарственными средствами и изготовление лекарственных средств, а также лицензионные требования и условия указанной деятельности установлены Положением о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 N 1081 (далее - Положение).

В соответствии с пунктом 6 Положения осуществление фармацевтической деятельности с грубым нарушением лицензионных требований влечет за собой ответственность, установленную законодательством Российской Федерации. При этом под грубым нарушением понимается невыполнение лицензиатом требований, предусмотренных подпунктами "а" - "з" пункта 5 Положения.

В силу подпункта "ж" пункта 5 Положения лицензиат для осуществления фармацевтической деятельности должен соответствовать установленным лицензионным требованиям, в том числе обеспечивать соблюдение требований статьи 57 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон N 61-ФЗ).

В соответствии со статьей 57 Закона N 61-ФЗ продажа фальсифицированных лекарственных средств, недоброкачественных лекарственных средств, контрафактных лекарственных средств запрещается.

Согласно пункту 39 статьи 4 Закона N 61-ФЗ контрафактное лекарственное средство - лекарственное средство, находящееся в обороте с нарушением гражданского законодательства.

Из материалов дела следует, что препараты "Тимпанол" (производство ООО "Нитро-Фарм"), "Мастисан-А" (производство ЗАО "Нита-Фарм"), "Мастисан-А" (производство ООО "БиоФармГарант") находятся в обороте с нарушением гражданского законодательства, поскольку отсутствует регистрация производителей данных средств, следовательно, указанные товары являются контрафактными.

Судом первой инстанции установлено, что после составления протокола об административном правонарушении Предпринимателем были получены документы, подтверждающие легальность продажи раствора йода, производства ЗАО "НПП "Фармакс" (г. Киров). Так же из материалов дела следует, что на законных основаниях находилась в обороте и мазь ихтиоловая.

Следовательно, продажа данных препаратов не образует события административного правонарушения по части 4 статьи 14.1 КоАП РФ.

В то же время факт нарушения ИП Кузнецовым Н.В. подпункта "ж" пункта 5 Положения при продаже 1 флакона препарата "Тимпанол" подтверждается совокупностью представленных в материалы дела доказательств и ответчиком по существу не оспаривается.

Указанное обстоятельство свидетельствует о наличии в деянии Предпринимателя события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ.

Из части 1 статьи 1.5 КоАП РФ следует, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно части 2 статьи 2.2 КоАП РФ административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

По смыслу приведенных норм, с учетом предусмотренных статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации характеристик предпринимательской деятельности (осуществляется на свой риск), отсутствие вины индивидуального предпринимателя предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от лица не зависящих.

ИП Кузнецов Н.В. не представил суду пояснений и доказательств, подтверждающих принятие им всех возможных необходимых мер по соблюдению требований лицензионного законодательства, а также отсутствия возможности для их соблюдения.

Таким образом, вина (в форме неосторожности) Предпринимателя в совершении вменяемого ему административного правонарушения является установленной.

При таких обстоятельствах следует вывод о наличии в деянии ответчика состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ.

В то же время Арбитражный суд Кировской области указал на возможность применения в рассматриваемом случае положений статьи 2.9 КоАП РФ.

Применение судом первой инстанции в рассматриваемом случае положений о малозначительности суд апелляционной инстанции находит правомерным и обоснованным в силу следующего.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ, при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием. Из норм КоАП РФ следует, что малозначительность может быть применена ко всем составам административных правонарушений.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 17 Постановления Пленума от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", установив при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности малозначительность правонарушения, суд, руководствуясь частью 2 статьи 206 АПК РФ и статьей 2.9 КоАП РФ, принимает решение об отказе в удовлетворении требований административного органа, освобождая от административной ответственности в связи с малозначительностью правонарушения, и ограничивается устным замечанием, о чем указывается в мотивировочной части решения.

Согласно пункту 18 указанного Постановления при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Пунктом 18.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что при квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что статья 2.9 КоАП РФ не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным КоАП РФ.

Таким образом, малозначительность деяния является оценочным признаком, который устанавливается в зависимости от конкретных обстоятельств дела. Применение положений о малозначительности является правом суда.

В соответствии с пунктом 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Суд первой инстанции отнес рассматриваемый случай к исключительному и не создающему угрозу охраняемым общественным отношениям, арбитражным судом не установлено пренебрежительного отношения Предпринимателя к соблюдению требований действующего законодательства.

Учитывая конкретные обстоятельства дела, оценив представленные доказательства, характер и степень общественной опасности совершенного ответчиком правонарушения, принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в рассматриваемом случае при формальном наличии всех признаков состава правонарушения оно не содержало существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, в связи с чем, правомерно квалифицировал его как малозначительное.

Кроме того, следует отметить, что Управлением не представлено в материалы дела достаточных доказательств, свидетельствующих о наличии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, пренебрежительном отношении Предпринимателя к возложенным на него действующим законодательством обязанностям, наступления или угрозы наступления негативных последствий.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что статья 2.9 КоАП РФ является общей нормой, не содержит исключений и ограничений и может быть применена судом в отношении любого состава правонарушения, ответственность за которое предусмотрена КоАП РФ. Запрета на применение малозначительности к каким-либо составам правонарушений, в том числе формальным, к которым относится часть 4 статьи 14.1 КоАП РФ, КоАП РФ не установлено.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что вывод суда первой инстанции о наличии события только в части нарушения ИП Кузнецовым Н.В. подпункта "ж" пункта 5 Положения при продаже 1 флакона препарата "Тимпанол" в целом не привел к принятию неправильного решения.

Доводы заявителя жалобы о невозможности применения в рассматриваемом случае положений о малозначительности проверены судом апелляционной инстанции, однако подлежат отклонению, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а сводятся к иному, чем у суда первой инстанции, толкованию норм права и оценке обстоятельств дела, фактически направлены на их переоценку, данную судом надлежащим образом, в связи с чем не могут рассматриваться в качестве основания для отмены обжалуемого судебного акта.

Довод административного органа о том, что формальное несоблюдение процедуры, предусмотренной статьей 27.14 КоАП РФ (составление протокола ареста в отсутствие двух понятых), не может служить основанием для признания ареста не состоявшимся, подлежит отклонению, поскольку основан на ошибочном толковании норм действующего законодательства и противоречит объективной действительности. Суд апелляционной инстанции отмечает, что судом первой инстанции спорный арест не признан не состоявшимся, арбитражным судом лишь указано на недопустимость его принятия в качестве надлежащего доказательства по делу в связи с наличием нарушений части 2 статьи 27.14 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции находит обоснованными доводы апелляционной жалобы Управления о том, что в оспариваемом судебном акте не решен вопрос о судьбе контрафактных препаратов, который должен быть решен в соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ.

При рассмотрении дела и вынесении решения суд первой инстанции обязан был, в соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ, решить вопрос о вещах, на которые наложен арест. Поскольку указанная обязанность судом первой инстанции не выполнена, этот вопрос подлежит рассмотрению в апелляционной инстанции с изменением резолютивной части решения.

Согласно части 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, о вещах, на которые наложен арест. При этом: вещи и документы, не изъятые из оборота, подлежат возвращению законному владельцу, а при неустановлении его передаются в собственность государства в соответствии с законодательством Российской Федерации; вещи, изъятые из оборота (то есть вещи, нахождение которых в обороте не допускается), подлежат передаче в соответствующие организации или уничтожению.

В соответствии с частью 1 статьи 13 Закона N 61-ФЗ лекарственные препараты вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Контрафактные лекарственные средства подлежат изъятию из гражданского оборота и уничтожению по решению суда. Порядок уничтожения контрафактных лекарственных средств устанавливается Правительством Российской Федерации (часть 2 статьи 59 Закона N 61-ФЗ).

В силу пункта 2 Правил уничтожения недоброкачественных лекарственных средств, фальсифицированных лекарственных средств и контрафактных лекарственных средств, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 03.09.2010 N 674 (далее - Правила N 674), недоброкачественные лекарственные средства и (или) фальсифицированные лекарственные средства подлежат изъятию и уничтожению по решению владельца указанных лекарственных средств, решению Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения или решению суда.

Расходы, связанные с уничтожением недоброкачественных лекарственных средств, фальсифицированных лекарственных средств и контрафактных лекарственных средств, возмещаются их владельцем (пункт 9 Правил N 634).

Из материалов дела следует, что в ходе проверки должностным лицом административного органа составлен протокол ареста лекарственных препаратов от 24.09.2012. Согласно материалам дела арестованы следующие товары:

- "Тимпанол", производство ООО "Нитро-Фарм" (г.Киров), дата выработки 15.05.2012 в количестве 10 флаконов по 200 мл, поступивший по накладной б/н от 22.08.2012 от ИП Ситникова В.Л.;

- Мазь ихтиоловая 10 %, изготовитель ЗАО "НПП "Фармакс" (г.Киров), дата выработки 21.07.2012 в количестве 5 банок по 800 г, поступившая по накладной б/н от 19.09.2012 от ИП Ситникова В.Л.;

- Мазь ихтиоловая 10 %, изготовитель ЗАО "НПП "Фармакс" (г.Киров), дата выработки 12.057.2012 в количестве 4 банок по 200 г, поступившая по накладной б/н от 22.08.2012 от ИП Ситникова В.Л.

- Раствор йода спиртовой 5 %, изготовитель ЗАО "НПП "Фармакс" (г.Киров), дата выработки 24.07.2012 в количестве 5 флаконов по 100 мл, поступивший по накладной б/н от 22.08.2012 от ИП Ситникова В.Л.;

- Раствор йода спиртовой 5 %, изготовитель ЗАО "НПП "Фармакс" (г.Киров), дата выработки 01.2012 в количестве 3 флаконов по 50 мл, поступивший по накладной б/н от 15.08.2012 от ИП Ситникова В.Л., регистрационный номер на этикетке ПВР-2-3,9/00211;

- "Мастисан-А", производства ЗАО "Нита-Фарм" (г.Саратов), годен до 06.2013, серия /074011211, регистрационный номер на этикетке ПВР-2-3,0/00451, в количестве 3 флаконов по 100 г, поступивший по накладной б/н от 15.08.2012 от Ситникова В.Л.;

- "Мастисан-А", производства ООО "БиоФармГарант" (г.Владимир), дата изготовления 05.2012, регистрационный номер на этикетке отсутствует, в количестве 2 флаконов по 100 г, поступивший по накладной б/н от 15.08.2012 от Ситникова В.Л.

Из представленной ИП Кузнезовым Н.В. в материалы административного дела документации на Раствор йода спиртовой 5 % и Мазь ихтиоловую 10 % следует, данные препараты находятся в обороте на законных основаниях, в связи с чем в силу части 3 статьи 29.10 КоАП РФ их следует возвратить Предпринимателю.

В то же время остальные препараты ("Мастисан-А" и "Тимпанол") находятся в обороте незаконно. Иного из материалов дела не усматривается. Доказательств обратного Предпринимателем не представлено.

Следовательно, в соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ препараты "Мастисан-А" и "Тимпанол" подлежат изъятию из оборота и уничтожению.

При таких обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции находит доводы апелляционной жалобы в части не решения судом первой инстанции вопроса о судьбе контрафактного товара правомерными, а обжалуемое решение суда в названной части подлежит изменению, поскольку основано на неправильном применении норм материального права, выразившееся в неприменении закона, подлежащего применению (пункт 4 части 1 статьи 270).

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьями 202, 204 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по делам о привлечении к административной ответственности не уплачивается.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Кировской области частично удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Кировской области от 13.01.2013 по делу N А28-10875/2012 изменить, дополнив его резолютивную часть следующим:

"Освободить из под ареста изъятые по протоколу ареста товаров от 24.09.2012 и возвратить законному владельцу следующие препараты:

Изъять из гражданского оборота и уничтожить следующие изъятые по протоколу ареста товаров от 24.09.2012 контрафактные препараты:

В остальной части решение Арбитражного суда Кировской области от 13.01.2013 по делу N А28-10875/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Кировской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в случаях и в порядке, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Председательствующий

А.В. Караваева

Судьи

Г.Г. Ившина
П.И. Кононов

Вы можете открыть актуальную версию документа прямо сейчас.

Открыть документ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.