Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2013 г. N 15АП-2365/13

город Ростов-на-Дону

17 апреля 2013 г.

дело N А53-36128/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 10 апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 апреля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.

судей Г.А. Сурмаляна, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ачарян К.А,

при участии:

от открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы": представитель по доверенности 23АА1797921 от 20.082012г. Максаков Сергей Викторович;

от Региональной службе государственного строительного надзора Ростовской области: представитель по доверенности от 06.02.2013 г. N 38/469, удостоверение N 321 от июля 2012 г. Гуляева Анна Викторовна.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 13.02.2013 по делу N А53-36128/2012, принятое судьей Ереминым Ф.Ф., по заявлению открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" к Региональной службе государственного строительного надзора Ростовской области о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы" (далее - общество, ОАО "МТС") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Региональной службе государственного строительного надзора Ростовской области (далее -служба, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания от 05.12.2012 N 112397 о привлечении к административной ответственности по ч.5 ст.9.5 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 13.02.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что материалами дела подтверждается совершение обществом административного правонарушения.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение, сославшись на то, что базовая станция монтируемая на опорный железобетонный столб (опора) относится к средствам связи, а не к сооружениям связи, и не является объектом капитального строительства. В материалах административного дела отсутствуют доказательства о наличии в действиях ОАО "МТС" состава правонарушения, предусмотренного ч.5 ст.9.5 КоАП РФ. Арбитражный суд Ростовской области без указания причин отказал в проведении экспертизы по рассмотрению вопроса об отнесении рассматриваемого объекта к объектам капитального строительства. Общество не может нести дважды административную ответственность за одно и то же административное правонарушение, так как в Постановлениях N N 112395 и 112397 от 05.12.2012 г. в описательной части указано одно и тоже правонарушение. В решении суда первой инстанции не нашли отражения доводы общества о том, что административный орган не уведомил надлежащим образом представителя ОАО "МТС" о времени и месте рассмотрения материалов по делу, а также вручения ему под расписку копий протоколов и постановления. В адрес юридического лица уведомления, протокол, постановление не направлялись, а были вручены филиалу ОАО "МТС" в Ростовской области.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании 04.04.2013 г. был объявлен перерыв до 10.04.2013 г. до 10 час. 35 мин. Суд уведомил стороны об объявлении перерыва в судебном заседании 04.04.2013 г.

После объявленного перерыва суд возобновил судебное заседание 10.04.2013 г. в 10 час. 35 мин.

В судебном заседании до перерыва представитель ОАО "МТС" поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Представил в материалы дела копии Устава ОАО "МТС", Положение о филиале ОАО "МТС" в Ростовской области, Письмо Управления Роскомнадзора от 15.03.2013 г. N 1727-06/6.

Представитель административного органа не возражал против приобщения указанных документов к материалам дела. Протокольным определением суд апелляционной инстанции приобщил указанные документы к материалам дела.

В судебном заседании до перерыва представитель Региональной службы государственного строительного надзора Ростовской области просил отказать в удовлетворении апелляционной жалобы, решение суда первой инстанции оставить без изменения. Пояснил, что иных уведомлений о составлении протокола об административном правонарушении, как уведомление от 28.11.2012 г. N ГСН/1765, направленное в адрес технического директора филиала ОАО "МТС" Ростовской области, направлено не было. Представил в материалы дела копию договора аренды земельного участка N 61-519 от 01.07.2011 г. Представитель общества не возражал против приобщения указанных документов к материалам дела.

Протокольным определением суд апелляционной инстанции приобщил указанный договор к материалам дела.

После объявленного перерыва стороны в судебное заседание не явились, о месте его и времени извещены надлежащим образом. В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие представителя административного органа.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела 30.11.2012 сотрудником Службы, на основании распоряжения о проведении проверки от 15.11.2012 N 2.2-26/404, проведена проверка объекта капитального строительства: вышки сотовой связи по адресу: г. Ростов-на-Дону, Ворошиловский район, пер. Измальский, 34.

В ходе проведенной проверки установлено, что на земельном участке, собственником которого является гр. Васько В.С. (свидетельство о государственной регистрации права N 61-61-01/055/2009-4 от 04.02.2009), по указанному выше адресу, ОАО "МТС" смонтирована и эксплуатируется вышка - антенна сотовой связи.

Выявленное нарушение зафиксировано в акте проверки от 30.11.2012.

Обществу выдано предписание об устранении нарушений от 30.11.2012, согласно которому заявителю предписывалось прекратить эксплуатацию объекта до получения разрешения на ввод в эксплуатацию в установленном законом порядке до 25.12.2012.

Служба направила в адрес технического директора филиала ОАО "МТС" в Ростовской области письмо от 28.11.2012 г. N ГСИ/1765, в котором предложила явиться лично, либо обеспечить прибытие уполномоченного представителя 30.11.2012 г. в 10 час.30 мин. для составления и подписания акта проверки, предписания, протокола об административном правонарушении.

30.11.2012 уполномоченным должностным лицом, в отсутствии представителя юридического лица ОАО "МТС", составлен акт проверки, протокол об административном правонарушении N 112397 по ч. 5 ст. 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Рассмотрев протокол об административном правонарушении и приложенные к нему документы, 05.12.2011 руководитель Службы вынес постановление N 112397, которым ОАО "МТС" признано виновным в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 5 ст. 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 20 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в Арбитражный суд Ростовской области.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Статьей 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Частью 5 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за эксплуатацию объекта капитального строительства без разрешения на ввод его в эксплуатацию, за исключением случаев, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства не требуется выдача разрешения на строительство.

Согласно части 1 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации государственный строительный надзор осуществляется при строительстве объектов капитального строительства, проектная документация которых подлежит экспертизе в соответствии со статьей 49 настоящего Кодекса либо является типовой проектной документацией или ее модификацией; реконструкции объектов капитального строительства, если проектная документация на осуществление реконструкции объектов капитального строительства подлежит экспертизе в соответствии со статьей 49 настоящего Кодекса.

В силу части 1 статьи 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, соответствие построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства градостроительному плану земельного участка и проектной документации.

Для ввода объекта в эксплуатацию застройщик обращается в федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления, выдавшие разрешение на строительство, с заявлением о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (ч. 2 ст. 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

Суд первой инстанции пришел к выводу, что линейно-кабельные сооружения связи и сооружения связи наряду с линиями электропередач отнесены к сложным объектам, объектам капитального строительства, подконтрольным государственному строительному надзору.

Возведенное обществом сооружение связи не является временной постройкой, а представляет собой объект капитального строительства.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что общество обязано получить разрешение на ввод данного объекта в эксплуатацию.

Доводы апелляционной жалобы в этой части подлежат отклонению по основаниям, изложенным выше.

Суд первой инстанции также указал на соблюдение норм административного законодательства при производстве по делу и составлении протокола об административном правонарушении.

С данным выводом суд апелляционной инстанции согласиться не может. Судебная коллегия считает, что подлежит удовлетворению довод апелляционной жалобы о том, что административный орган не уведомил надлежащим образом ОАО "МТС" о времени и месте рассмотрения материалов по делу, а также вручения ему под расписку копий протоколов и постановления. В адрес юридического лица уведомления, протокол, постановление не направлялись, а были вручены филиалу ОАО "МТС" в Ростовской области.

Согласно пункту 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса.

Положения ст. 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В частности, в протоколе отражается объяснение законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения (ч. 2); при составлении протокола названным лицам разъясняются их права и обязанности, о чем надлежит сделать запись в протоколе (ч. 3); указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые к этому протоколу прилагаются (ч. 4).

Толкование указанной нормы права позволяет сделать вывод о том, что Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает необходимость принятия административным органом достаточных мер для извещения привлекаемого к административной ответственности лица либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения лицу возможности воспользоваться правами, предусмотренными ст. 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 2 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело, об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В силу части 3 статьи 25.4 Кодекса дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении их о времени и месте рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 29.7 Кодекса при рассмотрении дела об административном правонарушении выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.

Приведенные правовые нормы призваны обеспечить процессуальные гарантии лица, привлекаемого к административной ответственности. Без предоставления лицу возможности воспользоваться своими процессуальными правами дело об административном правонарушении не может быть рассмотрено всесторонне, полно и объективно. На административном органе лежит обязанность не только уведомить лицо о времени и месте совершения процессуальных действий, но и убедиться в том, что это лицо располагает соответствующей информацией и не уклоняется от ее получения, а также выяснить причины его неявки. Лицо, в отношении которого возбуждено административное производство, должно присутствовать при составлении протокола, рассмотрении дела об административном правонарушении. Протокол может быть составлен, а дело - рассмотрено в отсутствие этого лица при условии надлежащего извещения о совершении данных процессуальных действий.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что Служба направила в адрес технического директора филиала ОАО "МТС" в Ростовской области письмо от 28.11.2012 г. N ГСИ/1765, в котором предложила явиться лично, либо обеспечить прибытие уполномоченного представителя 30.11.2012 г. в 10 час.30 мин. для составления и подписания акта проверки, предписания, протокола об административном правонарушении.

Из представленного Положения о филиале следует, что филиал ОАО "МТС" в Ростовской области не является юридическим лицом, руководителем филиала является директор, который действует на основании доверенности.

Судом апелляционной инстанции установлено, что в уведомлении о дате составления и подписания акта проверки, предписания, протокола об административном правонарушении уведомлялось не юридическое лицо ОАО "МТС", которое привлекается к административной ответственности, а уведомлялся технический директор филиала. Доказательств направления уведомления в адрес юридического лица службой не представлено.

Протокол об административном правонарушении от 30.11.2012 г. N 112397 был составлен в отсутствии представителя ОАО "МТС". Постановление о назначении административного наказания N 112397 от 05.12. 2012 г. вынесено в отсутствии представителя ОАО "МТС".

Из материалов дела следует, что акт, протокол, постановление о назначении административного наказания N 112397 были направлены в адрес филиала ОАО "МТС" в Ростовской области.

Учитывая, что общество отрицает факт получения уведомлений о времени и месте вынесения как протокола так и постановления о назначении административного наказания, а также, принимая во внимание, что административным органом в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалы дела не представлены доказательства, опровергающие названные доводы общества, судебная коллегия приходит к выводу, что административным органом существенно нарушена процедура привлечения заявителя к административной ответственности, выразившееся в отсутствии надлежащего извещения общества о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении (постановления) и рассмотрении дела об административном правонарушении.

Согласно Постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.08.2004 г. N 5960 существенное нарушение процедуры наложения административного взыскания свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

В силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" и пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" подобные нарушения порядка привлечения к административной ответственности являются основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

В связи с чем, судебная коллегия признает незаконным и подлежащим отмене Постановление Региональной службы государственного строительного надзора Ростовской области о назначении административного наказания N 112397 от 05.12.2012 г.

Поскольку оспариваемое постановление является незаконным и нарушает права и законные интересы заявителя, апелляционная жалоба подлежат удовлетворению.

При таких обстоятельствах обжалуемое решение суда первой инстанции подлежит отмене в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 13.02.2013 по делу N А53-36128/2012 отменить.

Признать незаконным и отменить Постановление Региональной службы государственного строительного надзора Ростовской области о назначении административного наказания N 112397 от 05.12.2012 г.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

Г.А. Сурмалян С.С. Филимонова