Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2013 г. N 13АП-2286/13

г. Санкт-Петербург

15 апреля 2013 г.

Дело N А21-8462/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 09 апреля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 апреля 2013 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Савицкой И.Г.,

судей Лопато И.Б., Семеновой А.Б.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Беляевой Ю.А.,

при участии:

от заявителя: не явился, извещен;

от заинтересованного лица: Грибко В.А. по доверенности от 29.01.2013 N 250/06;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-2286/2013) муниципального унитарного предприятия "Чистота" городского округа "Город Калининград" на решение Арбитражного суда Калининградской области от 26.12.2012 по делу N А21-8462/2012 (судья Сычевская С.Н.), принятое

по заявлению муниципального унитарного предприятия "Чистота" городского округа "Город Калининград"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области

об оспаривании ненормативных актов

установил:

муниципальное унитарное предприятие "Чистота" городского округа "Город Калининград" (местонахождения: 236000, город Калининград, улица Мусоргского, дом 74, основной государственный регистрационный номер 1023900996041; далее - предприятие, заявитель, МУП "Чистота") обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявление о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (местонахождения: 236006, город Калининград, улица Барнаульская, дом 4, основной государственный регистрационный номер 1023901001552; далее - управление, УФАС, антимонопольный орган) от 23.07.2012 N АМЗ-02/2012 и предписания от 23.07.2012 N 72-АМЗ.

Решением от 26.12.2012 суд первой инстанции в удовлетворении заявления отказал.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней предприятие, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, просит решение суда от 26.12.2012 по настоящему делу отменить и принять новый судебный акт. По мнению подателя жалобы, управление не доказало в предусмотренном порядке факт доминирования организации на исследованном антимонопольным органом товарном рынке, а именно: по вывозу бытовых отходов. Как указывает заявитель, своими действиями по установлению различной рентабельности при формировании стоимости предоставляемых услуг он не создал никаких неоправданных ограничений прав и законных интересов иных субъектов. При таком положении, как полагает предприятие, в его деяниях, рассмотренных антимонопольным органом, отсутствует состав вмененного ему нарушения пункта шестого части первой статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

Заявитель, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. От предприятия поступило ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы в связи с невозможностью обеспечения явки своего представителя.

Изучив названное ходатайство, суд апелляционной инстанции счел его не подлежащим удовлетворению как не подтвержденное надлежащими доказательствами, одновременно приняв во внимание полноту и достаточность представленных сторонами документов для разрешения настоящего спора и необходимость соблюдения сроков, предусмотренных процессуальным законодательством для рассмотрения дела.

В судебном заседании представитель УФАС возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, ссылаясь на несостоятельность приведенных ее подателем доводов.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, в соответствии с приказом от 08.12.2011 N 348 управление провело плановую выездную проверку предприятия на предмет соблюдения им требований Закона N 135-ФЗ, в ходе которой выявило следующее.

МУП "Чистота" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, с долей более 65 процентов по следующим услугам: вывоз бытовых твердых отходов; складирование и обезвреживание бытовых отходов.

На основании полученных документов антимонопольный орган выявил применение заявителем разных цен на услуги по вывозу и размещению бытовых отходов в зависимости от групп потребителей, а также за счет дифференцированного уровня рентабельности и накладных расходов.

Усмотрев в означенных деяниях организации признаки нарушения пункта шестого части первой статьи 10 Закона N 135-ФЗ, управление приказом от 24.01.2012 возбудило дело NАМЗ-02/2012.

Рассмотрев представленные предприятием объяснения с документальным обоснованием, УФАС согласился с необходимостью производства индивидуального расчета стоимости оказываемых услуг хозяйствующим субъектам, исходя из их местоположения, графика вывоза отходов, используемой техники, технологии процесса сбора, вывоза и захоронения отходов.

Вместе с тем, как установил антимонопольный орган, заявитель при формировании цены за оказание услуги по вывозу твердых бытовых отходов применял различный уровень рентабельности, в частности: для общества с ограниченной ответственностью "Калининградрозторг" - 15,75 процентов, для индивидуального предпринимателя Нелепп В.И. - 18 процентов, для общества с ограниченной ответственностью "Виктория Балтия" - 14,15 процентов, для открытого акционерного общества "Калининградский тарный комбинат" - 14,15 процентов.

Однако приложениями N N 3 и 4 к приказу МУП "Чистота" от 31.12.2009 N259 для таких потребителей спорной услуги уровень рентабельности утвержден в размере 13,04 и 5 процентов.

УФАС также выявило, что затраты на вывоз и размещение твердых бытовых отходов отражаются приобретателями услуги в общехозяйственных затратах и учитываются при формировании розничной стоимости реализуемых конечным покупателям товаров. Следовательно, по мнению антимонопольного органа, применение предприятием различного процента рентабельности на вывоз твердых бытовых отходов для разных хозяйствующих субъектов, действующих на одном товарном рынке по розничной реализации продукции, влечет дифференциацию устанавливаемых ими цен, тем самым влияя на общее состояние конкуренции на этом рынке, являющимся смежным по отношению к тому, на котором действует заявитель.

Решением от 23.07.2012 N АМЗ-02/2012 управление признало действия организации нарушением пункта шестого части первой статьи 10 Закона N135-ФЗ в части установления различного процента рентабельности для потребителей услуг по вывозу твердых отходов в период с января по ноябрь 2011 года, что привело к ограничению конкуренции и ущемлению интересов других лиц.

На основании пункта второго названного ненормативного акта УФАС выдало заявителю предписание от 23.07.2012 N 72-АМЗ, которым обязало предприятие устранить выявленное нарушение антимонопольного законодательства путем утверждения в срок до 15.09.2012 одинакового процента рентабельности для потребителей услуг по вывозу твердых отходов.

Не согласившись с законностью ненормативных актов антимонопольного органа, МУП "Чистота" обратилось в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении предъявленных требований, суд первой инстанции исходил из доказанности УФАС того, что заявитель занимает доминирующее положение на товарном рынке услуг по вывозу твердых отходов в очерченных географических границах. Суд также согласился с правомерностью квалификации управлением рассмотренных действий предприятия как нарушение пункта шестого части первой статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Изучив материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене в силу следующего.

Пунктом шестым части первой статьи 10 Закона N 135-ФЗ установлен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе на экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом.

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона N 135-ФЗ под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта как нарушающих приведенный нормативный запрет, прежде необходимо доказать, что такое лицо занимает доминирующее положение на исследованном антимонопольным органом товарном рынке.

Оспаривая правомерность применения к нему мер антимонопольного реагирования в соответствии с частью первой статьи 10 Закона N 135-ФЗ, предприятие ссылается на недоказанность управлением факта его доминирования на исследованном товарном рынке. В частности, как указывает заявитель, приказом УФАС от 07.08.1997 N 84 он включен в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов, в части оказания услуг по вывозу твердых бытовых отходов, услуг по складированию и обезвреживанию бытовых отходов. Однако антимонопольный орган признал факт доминирования организации на товарном рынке по вывозу твердых отходов, образующихся в результате деятельности юридических лиц. По мнению подателя жалобы, по своим свойствам услуги по вывозу бытовых отходов и твердых отходов не тождественны. Следовательно, как полагает предприятие, поскольку анализ и оценка его положения на исследованном УФАС товарном рынке не проводилась, ранее составленный в июле 2010 года аналитический отчет за период с 01.01.2008 по 31.12.2009 является дефектным ввиду нарушения управлением регламентированной процедуры, то факт его доминирования на товарном рынке по вывозу твердых отходов антимонопольным органом не доказан.

Суд апелляционной инстанции считает такую позицию заявителя несостоятельной ввиду следующего.

Частью четвертой статьи пятой Закона N 135-ФЗ предусмотрено право хозяйствующего субъекта представлять в антимонопольный орган или в суд доказательства того, что положение этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке не может быть признано доминирующим.

В соответствии с пунктом 9 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.1998 N 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства" представление доказательств, подтверждающих долю хозяйствующего субъекта на рынке, является обязанностью антимонопольного органа.

Действительно, согласно представленной УФАС в суд апелляционной инстанции выписке из соответствующего реестра по состоянию на 25.03.2013, предприятие признано доминирующим хозяйствующим субъектом на товарном рынке "вывоз бытовых твердых отходов", что соответствует коду 041.112 по Общероссийскому классификатору услуг населению, утвержденному Постановлением Госстандарта Российской Федерации от 28.06.1993 N 163.

Названный код "вывоз твердых и жидких бытовых отходов" включен к раздел "Жилищные услуги" (041000).

Вместе с тем, апелляционная инстанция полагает, что в данном случае услуги по вывозу твердых бытовых отходов и твердых отходов не образуют самостоятельных товарных рынков для целей антимонопольного регулирования.

Так, согласно пункту третьему примечаний к пункту 3.12 ГОСТа 30722-2001 "Ресурсосбережение. Обращение с отходами. Термины и определения", введенного, Постановлением Госстандарта Российской Федерации от 28.12.2001 N 607-ст, под твердыми бытовыми отходами подразумеваются отходы потребления. Отходы потребления представляют собой остатки веществ, материалов, предметом, изделий, товаров (продукции или изделий), частично или полностью утративших свои первоначальные потребительские свойства для использования по прямому или косвенному назначению в результате физического или морального износа в процессах общественного или личного потребления (жизнедеятельности), использования или эксплуатации.

В соответствии с федеральным классификационным каталогом отходов, утвержденным Приказом Министерства природных ресурсов Российской Федерации от 02.12.2002 N 786, твердые бытовые отходы соответствуют коду группы 91000000 00 00 0 "твердые коммунальные отходы", в состав которой также входит мусор строительный, мусор от бытовых помещений организаций несортированный, мусор от уборки территории.

Таким образом, в категорию твердых бытовых отходов включаются, в том числе отходы коммерческих организаций, отходы строительного мусора и т.п., образующихся в результате их деятельности.

В настоящем споре материалами дела подтверждается, что продуктовые границы исследованного УФАС товарного рынка охвачены только теми услугами по вывозу бытовых отходов, которые образуются в результате обычной деятельности хозяйствующих субъектов по розничной реализации продукции, а не как итог осуществления какого-либо сложного технологического производства.

Следовательно, определение управлением подобным образом пределов товарного рынка в полной мере согласуется с особенностями нормативно-правового регулирования, включая присвоение им соответствующих кодов в общероссийских классификаторах.

Приведенное подтверждается и тем, что предприятие, будучи включенным в Реестр доминирующих хозяйствующих субъектов на конкретном товарном рынке, исполняя обязанность по представлению в УФАС статистической отчетности по форме 1-МОН за 2011 год, отразило в ней для целей антимонопольного контроля исключительно сведения по оказанию услуг по вывозу твердых отходов, размещение твердых отходов, без разделения их на какие-либо дополнительные подкатегории (бытовые как образованные от жизнедеятельности населения или другие).

Более того, как правильно указал суд первой инстанции, вопрос о соотношении двух означенных видов услуг, в том числе и с учетом факта наличия заявителя в Реестре хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на определенном товарном рынке, уже являлся предметом судебного разбирательства по делу N А21-10374/2010. В этом деле суды всех трех инстанций констатировали правильность и законность выявления антимонопольным органом именно таким способом пределов спорного товарного рынка.

Иная же оценка приведенного обстоятельства в рамках настоящего спора приведет к коллизии судебных актов, нарушит принцип их обязательности, создаст правовую неопределенность для участников соответствующих правоотношений, что противоречит основополагающим принципам арбитражного судопроизводства, а потому и недопустимо.

При таком положении суд апелляционной инстанции считает верным вывод суда первой инстанции о том, что управление по правилам статей 65, 67 и 68 АПК РФ подтвердило факт доминирования предприятия на исследованном товарном рынке.

Апелляционная инстанция соглашается и с наличием в рассмотренных деяниях заявителя вмененного ему нарушения Закона N 135-ФЗ, выразившегося в необоснованном установлении различного процента рентабельности для потребителей услуг по вывозу твердых отходов в период с января по ноябрь 2011 года, что привело к ограничению конкуренции и ущемлению интересов других лиц.

В данном случае участниками процесса не оспаривается самостоятельного формирования стоимости услуги по вывозу твердых отходов, что в силу пункта шестого части первой статьи 10 Закона N 135-ФЗ порождает у лица, занимающего доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, обязанность доказать необходимость установления различных цен (тарифов) на эту услугу с учетом экономических, технологических и иных показателей.

Одновременно принцип свободы договора (статья 421 ГК РФ), на что указывает податель жалобы, предполагает добросовестность действий его сторон, разумность и справедливость его условий, в частности, их соответствие действительному экономическому смыслу заключаемого соглашения.

Согласно статье 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

В случае несоблюдения требований, предусмотренных данной статьей, суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права.

Свобода договора, предполагая, что стороны действуют по отношению друг к другу на началах равенства и автономии воли и определяют условия договора самостоятельно в своих интересах, при этом не означает, что стороны при заключении договора могут действовать и осуществлять права по своему усмотрению без учета прав других лиц (своих контрагентов), а также ограничений, установленных Гражданским кодексом Российской Федерации и другими законами.

Как следует из материалов дела, цена спорной услуги за один кубический метр включает в себя объем вывоза, себестоимость, в том числе оплата труда, отчисления на соцнужды, амортизация, топливо и ГСМ, материалы, техническое обслуживание и ремонт, прочие расходы, цеховые расходы, общехозяйственные расходы, рентабельность, а также тариф на вывоз твердых отходов без НДС, тариф на вывоз твердых отходов с НДС.

В рамках антимонопольного производства управление признало обоснованным осуществление предприятием индивидуального расчета стоимости оказываемых услуг иным хозяйствующим субъектам, исходя из их местоположения, графика вывоза отходов, используемой техники, технологии процесса сбора, вывоза и захоронения отходов.

В то же время, ни при рассмотрении дела УФАС, ни в ходе судебного разбирательства организация так и не обосновала необходимость включения в цену такой параметр как рентабельность, равно как и сам его смысл.

В действительности же, как видно из материалов дела, в качестве рентабельности предприятие учло при определении цены спорной услуги доходность сделки с конкретным контрагентом (письмо от 05.07.2012 N 712). Примененный подход заявителя нельзя признать правомерным, так как конечный итог операции не является тем необходимым экономическим показателем, формирующим цену, а представляет собой финансовый результат деятельности хозяйствующего субъекта.

Более того, как установлено антимонопольным органом на основании полученных от заявителя документов, приложениями N N 3 и 4 к приказу МУП "Чистота" от 31.12.2009 N259 для потребителей соответствующей услуги уровень рентабельности утвержден в размере 13,04 и 5 процентов. Однако предприятие использует произвольный показатель, никак не согласующийся с утвержденным и фактически подлежащим применению во взаимоотношениях с третьими лицами, в том числе и при одинаковой себестоимости услуги.

Ни в ходе антимонопольного производства, ни в условиях состязательности судебного процесса заявитель так и не привел мотивированных пояснений по вопросу выявленных УФАС различий, позволяющих проверить обоснованность его действий на предмет соблюдения положений Закона N 135-ФЗ.

Выявив означенные обстоятельства, управление правильно указало на то, что подобное произвольное поведение МУП "Чистота" как доминанта оказывает существенное влияние на состояние конкуренции на смежном рынке розничной реализации продукции, так как увеличение затрат отражается на конечной цене продаваемого третьими лицами товара.

Принимая во внимание вышеперечисленное, убедительной является позиция суда первой инстанции о доказанности наличия в спорных деяниях заявителя нарушения пункта шестого части первой статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Все иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнениях к ней, отклоняются апелляционным судом как не опровергающие правильность выводов суда первой инстанции, сделанных по существу рассмотренного дела.

Следовательно, отказав в удовлетворении заявления, суд вынес законный и обоснованный судебный акт, оснований, включая процессуальных, для отмены которого апелляционная инстанция не находит.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 1000 руб. относятся на ее подателя.

При обращении в апелляционный суд предприятие излишне уплатило 1000 руб. государственной пошлины (подпункт 3 во взаимосвязи с подпунктом 12 пункта первого статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации), которая подлежит возврату из федерального бюджета в установленном Законом порядке.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 271, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калининградской области от 26.12.2012 по делу N А21-8462/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия "Чистота" городского округа "Город Калининград" без удовлетворения.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 1000 рублей согласно платежному поручению от 19.12.2012 N 4221 отнести на муниципальное унитарное предприятие "Чистота" городского округа "Город Калининград".

Вернуть муниципальному унитарному предприятию "Чистота" городского округа "Город Калининград" 1000 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной платежным поручением от 19.12.2012 N 4221.

Председательствующий

И.Г. Савицкая

Судьи

И.Б. Лопато А.Б. Семенова