Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 апреля 2013 г. N 09АП-2365/13

г. Москва

22 апреля 2013 г.

Дело N А40-107604/10-27-949

Резолютивная часть постановления объявлена 17 апреля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 апреля 2013 года.

Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующей: Чепик О.Б.,

судей: Гармаева Б.П., Титовой И.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Толкачевой Л.И.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Стройтрансгаз"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "17" декабря 2012 г. по делу N А40-107604/10-27-949, принятое судьей Р.А. Хатыповой

по иску (заявлению) ООО "Группа Энергострой" (ОГРН 5087746158979) 119991, г. Москва, Ленинский пр-т, д.19, стр.1

к ОАО "Стройтрансгаз" (ОГРН 1025700768955) 302030, г. Орел, ул. Московская, д.29

3-е лицо: ООО "Ресад"

о взыскании 110 989 187 руб. 53 коп.

по встречному иску о взыскании 9 631 803 руб. 18 коп

При участии в судебном заседании:

При участии в судебном заседании:

От истца: Цирульников Е.Л. по доверенности от 15.10.2012, Липавский В.Б. по доверенности от 09.11.2012, Кожушко А.С. по доверенности от 09.11.2012;

От ответчика: Лавров М.В. по доверенности от 12.11.2012, Смирнов С.С. по доверенности от 01.10.2012, Зятнин Р.А. по доверенности от 12.11.2012, Топорнина А.К. по доверенности от 12.11.2012;

От третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Группа Энергострой" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ОАО "Стройтрансгаз" о взыскании суммы задолженности по оплате оказанных по договору инжинирингового сопровождения от 23.11.2009 г. услуг до его расторжения в размере 83 762 417 руб. 38 коп. с учетом ст. 49 АПК РФ.

Ответчиком заявлен встречный иск о взыскании 9 631 803 руб. неосвоенного авансового платежа.

Решением суда от 17.12.2012 г. взыскано с ОАО "Стройтрансгаз" в пользу ООО "Группа Энергострой" стоимость оказанных услуг в размере 61 538 169 руб. 24 коп., государственную пошлину в размере 200 000 руб., расходы по проведению судебной экспертизы в размере 320 000 руб. В удовлетворении остальной части иска отказано. В удовлетворении встречного иска отказано.

При этом суд исходил из результатов комиссионной экспертизы, а также решения Арбитражного суда г. Москвы от 16.02.2011 г. по делу N А40-101881/10-63-900.

Ответчик, не согласившись с доводами суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначальных исковых требований и удовлетворении встречного иска в полном объеме.

Считает, что истцом не представлено доказательств оказания услуг в заявленном объеме, а также не обоснован размер заявленных требований. Указал, что выводы экспертизы противоречат условиям договора.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы. Представил письменные объяснения, а также дополнительные письменные объяснения в порядке ст. 81 АПК РФ.

Представитель истца поддержал решение суда и, полагая доводы апелляционной жалобы необоснованными, просил отказать в ее удовлетворении. Представил письменные возражения, а также письменные возражения на дополнительные письменные объяснения ответчика.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснение представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение суда от 17.12.2012 г. подлежит изменению исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 23.11.2009 г. между истцом (исполнителем) и ответчиком (генеральным подрядчиком) был заключен договор инжинирингового сопровождения проекта строительства первой очереди парогазовой электростанции ГТЭС (ПГУ) "Молжаниновка" мощностью 220-260 МВт и 380 Гкал/ч N 30-2000/2-1 во исполнение ответчиком принятых на себя обязательств по договору подряда N ЕРС/2009/03/23/-01 от 23.03.2009 г. перед ООО "Ресад" (заказчик, третье лицо).

Согласно п. 19.1 договора, стоимость услуг складывается из двух составляющих: из рублевой в размере 230 961 904 руб. 35 коп. и из валютной в размере 3 893 468, 40 евро, что в совокупности составляет 3% от цены договора подряда N ЕРС/2009/03/23-01 от 23.03.2009 г.

Согласно приложению N 1 к договору истец обязался предоставлять ответчику услуги инжинирингового сопровождения в ходе проектирования объекта; в ходе процесса закупок материалов и оборудования; в ходе строительно-монтажных работ на объекте; в ходе создания АСУ ТП, РЗиА, систем коммерческого учета; в ходе пусконаладочных работ; в ходе комплексного опробования объекта; в ходе проведения гарантийных испытаний на объекте; в ходе режимной наладки; услуги, оказываемые по участию в совещаниях в процессе реализации проекта; сопутствующие услуги (т.1, л.д.32-39).

Кроме того, согласно данному приложению, каждая указанная выше услуга состоит, в свою очередь из значительного количества самостоятельных видов услуг.

Так, для оказания услуг в ходе проектирования объекта (п.1.1), исполнитель обеспечивает контроль проведения инженерных изысканий, осуществляемых проектировщиком по договору подряда (п. 1.1.1), в том числе: определяет полноту и достаточность проведенных инженерных изысканий для надлежащего проектирования и строительства объекта; проверяет материалы на соответствие требованиям применимого права, обязательных технических правил и договора подряда; проверяет материалы на наличие/отсутствие дефектов (недоработок) по форме и содержанию; проверяет отчеты по результатам инженерных изысканий и контроль сроков прохождения экспертизы.

Кроме того, в ходе осуществления проектировщиком работ по проектированию объекта, исполнитель обеспечивает (п. 1.1.2): выдачу согласованных с генеральным подрядчиком опросных листов поставщикам оборудования на поставляемое оборудование и материалов; экспертизу м согласование технической части договоров поставки материалов и оборудования; выдачу исходных данных поставщиками основного оборудования, проверку полноты исходных данных требованиям заказчика и проектировщика; подготовку и участие в технических совещаниях с проектировщиком и поставщиками оборудования по порядку предоставления исходных данных, необходимых для проектирования и контроля соблюдения графика поставок; соблюдение проектировщиком графика выдачи проектной и рабочей документации генеральному подрядчику; организация оформления согласований и утверждений ПСД; организацию сдачи-приемки работ.

Далее, исполнитель осуществляет анализ разработанной проектировщиком проектной и рабочей документации проекта (п. 1.1.3.), в том числе: на соответствие требованиям применимого права и обязательных технических правил по форме и содержанию; на правильность и обоснованность примененных в разработанной рабочей документации технических решений с учетом целей реализуемого проекта; на соответствие разработанной рабочей документации требованиям договора подряда; на необходимость и обоснованность внесения изменений, предлагаемых для внесения или вносимых заказчиком в рабочую документацию проекта, а также оценка влияния указанных изменений на объем работ генерального подрядчика по договору подряда, а также сроки стоимость.

Также услуги, оказываемые исполнителем в процессе закупки материалов и оборудования, состоят из услуг, указанных в п. 1.2.1 и в п. 1.2.2 приложения.

Приложением N 2 к договору сторонами установлена фиксированная цена услуг с учетом НДС, которая включает в себя стоимость услуг, оказываемых в ходе проектирования объекта в размере 12 615 160 руб. 80 коп.; стоимость услуг, оказываемых в процессе закупки оборудования, в т.ч. в ходе создания АСУ ТП, РЗиА и систем коммерческого учета в размере 69 914 789 руб. 72 коп. и 3 295 251, 69 евро, и т.д. (т.1, л.д.40).

Во исполнение п. 20.2 договора, ответчик перечислил в адрес истца авансовый платеж в размере 10 000 000 руб. платежным поручением N 13890 от 15.12.2009 г.

25.06.2010 г. истец письмом N 428ГЭС/10 направил ответчику акты сдачи-приемки оказанных услуг N 3-5, 7-16 от 25.06.2010 г. на общую сумму 37 461 632 руб. 44 коп. и 2 160 074 евро. Также истцом представлены ежемесячные отчеты и протоколы совещаний.

08.07.2010 г. письмом N 30-5000/3253 в связи с наличием возражений относительно указанных услуг, как со стороны генерального подрядчика, так и заказчика, в адрес истца был направлен мотивированный отказ от подписания указанных выше актов.

12.07.2010 г. письмом N 01/30-5000-3297 ответчик заявил об одностороннем отказе от договора.

В соответствии со ст.ст. 779, 781 ГК РФ, по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществлять определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги в сроки и порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Определением суда от 27.12.2011 г. для установления выполненных истцом объемов работ в связи с возникшими разногласиями по вопросу установления выполненных истцом объемов услуг и их стоимости по настоящему договору была назначена судебная комиссионная экспертиза, проведение которой было поручено экспертам ООО НПО "ЭНЕРГОПЕРСПЕКТИВА" и выводы которой не дали однозначных разъяснений по поставленным вопросам.

Судом по ходатайству ответчика была назначена повторная комиссионная судебная экспертиза, проведение которой было поручено экспертам ООО "ЦИЭП" и экспертам ООО "ЕвроСибЭнерго-инжиниринг".

Из содержания судебного акта следует, что суд первой инстанции при вынесении решения руководствовался выводами экспертов ООО "ЕвроСибЭнерго-инжиниринг" (далее ЕСЭ-и) и выводами экспертов ООО "ЦИЭП" (далее ЦИЭП) в части, не противоречащей выводам экспертов ЕСЭ-и.

Вместе с тем, судебная коллегия не может согласиться с указанным выводом суда по следующему основания.

В соответствии с ч.1 ст. 82 АПК РФ, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу ст. 71 АПК РФ подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Таким образом, только экспертное заключение без учета доказательств, представленных в материалы дела, не может служить бесспорным доказательством оказания истцом услуг в заявленной сумме.

Так, из экспертного заключения следует, что эксперты двух экспертных организаций одинаково определили объем фактически оказанных услуг по оспариваемому договору в ходе проектирования объекта - не более 40%; услуги инжинирингового сопровождения в ходе процесса закупок материалов и оборудования ООО "ЕСЭ-и" определило - не более 25%, ООО "ЦИЭП" - не более 25, 38% (т. 36, л.д.99, 111, 112).

В отношении иных услуг эксперты указали либо на невозможность определения объема фактически оказанных услуг либо указали 0%.

При определении стоимости услуг, оказываемых в ходе проектирования объекта, экспертами за основу взята стоимость услуг в целом, согласно приложению N 2 к договору, в размере 12 615 160 руб. 8 коп., что составило не более 5 046 064 руб. 32 коп. (12 615 160 руб. 80 коп./100)*40%.

Вместе с тем, как установлено приложению N 1 к договору, каждый вид услуг состоит из значительного количества самостоятельных услуг, стоимость которых сторонами не определена.

Истцом представлены в материалы дела акты сдачи-приемки оказанных услуг, в которых указана разная их стоимость, поскольку объем, сроки и сложность различных видов услуг, оказываемых в ходе проектирования объекта, неодинаковы, однако истец не имел право самостоятельно устанавливать цену за каждый вид услуг.

Учитывая изложенное, судебная коллегия не может согласиться с выводами экспертов по данному вопросу, т.к. приблизительный объем выполненных работ (не более 40%) исчислен из стоимости всех выполненных услуг (12 615 160 руб. 80 коп.), в то время как услуги оказаны не полностью, а стоимость отдельных их видов не установлена.

Далее, из заключения следует, что экспертная оценка стоимости фактически оказанных услуг, оказываемых в процессе закупки оборудования, различна.

Так, эксперты ООО "ЕСЭ-и" исходили из того, что стоимость указанных услуг при условии полного их исполнения составляет 69 914 7989 руб. 72 коп. без учета НДС и 3 295 251, 69 евро без учета НДС, что, в свою очередь, составляет 3% от стоимости поставленного и смонтированного оборудования.

Согласно таблице стоимости поставленного и смонтированного оборудования, по которой были оказаны "в той или иной степени услуги", эксперты пришли к выводу о том, что общая их стоимость составила 65 898 969 руб. 59 коп. с учетом НДС (т. 36, л.д. 116).

По мнению экспертов ООО "ЦИЭП" совокупная стоимость фактически оказанных услуг составила 14 504 911 руб. 87 коп. с учетом НДС. При этом эксперты данной организации исходили из того, что стоимость указанных видов услуг рассчитывалась исходя из фактически произведенных работ и стоимости оборудования, процедура закупок которого осуществлялась в "той или иной степени".

Согласно представленной таблице в основание расчета принята стоимость услуг в отношении такого оборудования, как ГТУ, ПТУ, КУ, поскольку иное оборудование закуплено не было (т.36, л.д.125).

Не согласившись с выводами экспертов ООО "ЦИЭП", суд первой инстанции взыскал с ответчика стоимость услуг по закупке оборудования, установленного экспертами ООО "ЕСЭ-и", в размере 65 898 969 руб. 59 коп.

Судебная коллегия не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции по следующим основаниям

В соответствии с п.20.4 договора (в редакции протокола разногласий от 23.11.2009 г), оплата услуг исполнителя производится ежемесячными платежами, эквивалентной сумме, равной 3% от всех платежей связанных с поставкой оборудования, осуществленных заказчиком в пользу генерального подрядчика за вычетом пропорционального погашения авансового платежа (п. 20.3) и гарантийной суммы (п. 20.7).

Согласно приложению N 2 к договору, стоимость указанных 3 % составила 69 914 789 руб. 72 коп. и 3 295 251, 69 евро при условии оказания услуг в полном объеме.

Однако, по мнению экспертов, эти услуги выполнены частично, приблизительно в размере 25% или 25, 38%. При этом сторонами не согласована стоимость отдельных видов услуг, которые, по мнению экспертов, выполнены "в той или иной степени", доказательств заключения договоров поставки оборудования, их оплаты со стороны ответчика в материалы дела не представлены. Также из заключения не представилось возможным установить, какие же услуги оказаны истцом при закупке оборудования, соответствуют ли они услугам, определенным в приложении N 1, и какие аналогичные услуги взяты экспертами для определения их стоимости в нарушение ст. 424 ГК РФ.

В судебном заседании ни одна из сторон не могла пояснить суду по данному вопросу.

Учитывая изложенное, судебная коллегия не может принять выводы экспертов, т.к. ими не установлен конкретный объем выполненных работ (лишь приблизительный, в той или иной степени), стоимость конкретных видов услуг сторонами не определена, а экспертами не указаны, какие аналогичные услуги применены для определения их стоимости.

Кроме того, судебная коллегия учитывает, что акты сдачи-приемки работ подписаны в одностороннем порядке, ответчиком представлен мотивированный отказ от их приемки, что не может являться подтверждением оказания услуг в силу ст. 753 ГК РФ, а истец не смог обосновать свой расчет.

Вместе с тем, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции, что представленным в материалы дела решением Арбитражного суда г. Москвы от 16.02.2011 г. по делу N А40-101881/10-63-900, вступившим в законную силу, установлен факт выполнения строительно-монтажных работ и предъявления их ООО "Ресад" на сумму 230 929 616 руб. 59 коп.

В соответствии с п. 19.1 договора, стоимость услуг истца в совокупности составляет 3% от цены договора подряда.

Таким образом, рассчитанная по условиям договора стоимость услуг по сопровождению строительно-монтажных работ составляет 6 927 888 руб. 50 коп. и подлежит взысканию с ответчика.

Однако указанным решением также была взыскана с ответчика стоимость проектно-изыскательских работ в размере 233 458 526 руб. 65 коп. Следовательно, стоимость оказанных услуг при выполнении данных работ, согласно условиям договора, составляет 7 003 755 руб. 80 коп., которая также подлежит взысканию с ответчика, т.е всего 13 931 644 руб. 26 коп. В остальной части первоначальный иск подлежит отклонению.

Учитывая, что в судебном заседании стороны не оспаривали, что сумма неосвоенного аванса, перечисленного ответчиком, составила 9 631 803 руб. 18 коп., а также принимая во внимание, что договор между сторонами расторгнут, ответчик вправе требовать возврата денежных средств на основании ст. 1102 ГК РФ.

Следовательно, встречные исковые требования подлежат удовлетворению в полном объеме.

Расходы сторон на проведение экспертиз и на оплату госпошлины по иску и по апелляционной жалобе распределены в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

В соответствии с п.1 ч.1 ст. 270 АПК РФ основанием для изменения решения арбитражного суда первой инстанции является, в том числе неполное выяснение обстоятельств, которые суд считал установленными.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 17.12.2013 г. по делу N А40-107604/10-27-949 изменить.

Взыскать с ОАО "Стройтрансгаз" в пользу ООО "Группа Энергострой" стоимость оказанных услуг в размере 13 931 644 руб. 26 коп., госпошлину по иску в размере 92 658 руб. 22 коп.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с ООО "Группа Энергострой" в пользу ОАО "Стройтрансгаз" 9 631 803 руб. 18 коп. авансовых платежей, госпошлину по иску в размере 71 159 руб. 01 коп., госпошлину по апелляционной жалобе в размере 2 000 руб., расходы по экспертизе в размере 250 000 руб.

В результате произведенного зачета взыскать с ОАО "Стройтрансгаз" в пользу ООО "Группа Энергострой" 4 069 340 руб. 32 коп.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Б. Чепик

Судьи

Б.П. Гармаев И.А. Титова