Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 апреля 2013 г. N 09АП-10167/13

город Москва

22 апреля 2013 г.

Дело N А40-46394/11

Резолютивная часть постановления объявлена 17.04.2013 г.

Полный текст постановления изготовлен 22.04.2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Чепик О.Б., Гармаева Б.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Толкачевой Л.И.,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ДанСтрой"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.02.2013 г. по делу N А40-46394/11, принятое судьей Комаровой Г.В.(шифр 68-396)

по иску ЗАО "Кринум" (ОГРН 1067746382549)107078, г. Москва, ул. Новорязанская, д. 18 стр.22

к ООО "ДанСтрой"(ОГРН 5067746378783)107023, г. Москва, Семеновский пер, д.6

третьи лица: ООО "ПроектСпецГрупп", ООО "Элегия"

При участии в судебном заседании:

От истца: Вальнева М.В. по доверенности от 24.09.2012;

От ответчика: Маруневич Е.А. по доверенности от 02.06.2010;

От третьих лиц: не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

В арбитражный суд г. Москвы обратилось ЗАО "Кринум" с иском к ООО "ДанСтрой",третьи лица ООО "ПроектСпецГрупп", ООО "Элегия" о расторжении договоров строительного подряда N N 698/М от 01.07.2008 г., 704/ПВ от 16.06.2008 г., 376/ЩШ-7-0 от 24.04.2008 г., 146/М-10-16-0 от 23.04.2008 г., 706/М от 10.04.2008 г., 604/М от 05.02.2008 г., 673/М от 18.04.2008 г., 571/М от 24.04.2008 г., 416/НГ -0 от 23.04.2008 г., взыскании с ответчика в пользу истца суммы убытков, возникших у истца по вине ответчика в размере 113 741 860,65 рублей.

В порядке ст. 49 АПК РФ истцом уточнены исковые требования и частично истец отказался от исковых требований, в связи с чем в окончательном виде судом первой инстанции рассматривались исковые требования:

- о расторжении договоров строительного подряда N N 698/М от 01.07.2008 г., 146/М-10-16-0 от 23.04.2008 г., 706/М от 10.04.2008 г., 604/М от 05.02.2008 г., 673/М от 18.04.2008 г., 571/М от 24.04.2008 г.

- о взыскании с ответчика в пользу истца суммы убытков, возникших у истца по вине ответчика в сумме 86 500 411,71 рублей.

Ответчиком заявлен встречный иск о взыскании денежных средств в размере 18 956 706 руб., из которых 15 685 604 руб. - задолженность по Договору подряда на производство ремонтно-строительных работ от 16.07.2008 г. N 704/ПВ, заключенный между ответчиком и первоначальным кредитором, 3 271 102 руб. - проценты за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания

за период с 20.02.2009 г. по 30.08.2011 г. включительно.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.02.2013 года расторгнут договор строительного подряда N 698/М от 01.07.2008 г. заключенный между истцом и ответчиком; договор строительного подряда N 146/М-10-16-0 от 23.04.2008 г., заключенный между истцом и ответчиком; договор строительного подряда N 706/М 10.04.2008 г., заключенный между истцом и ответчиком; договор строительного подряда N 604/М 05.02.2008 г., заключенный между истцом и ответчиком; договор строительного подряда N 673/М от 18.04.2008 г., заключенный между истцом и ответчиком; договор строительного подряда N 571/М от 24.04.2008 г., заключенный между истцом и ответчиком. Взыскано с ООО "ДанСтрой" в пользу ЗАО "Кринум" убытки по договору строительного подряда N 698/М от 01.07.2008 г. в размере 3 810 522,22 рублей; по договору строительного подряда N 704/ПВ от 16.06.2008 г. в размере 14 028 719,23 рублей.; по договору строительного подряда N 376/ЩШ-7-0 от 24.04.2008 г. в размере 18 628 709,85 рублей; по договору строительного подряда N 146/М-10-16-0 от 23.04.2008 г. в размере 15 248 316,82 рублей ; по договору строительного подряда N 706/М 10.04.2008 г. в размере 7 294 303,62 рублей; по договору строительного подряда N 604/М 05.02.2008 г. в размере 17 777 870,73 рублей; по договору строительного подряда N 673/М от 18.04.2008 г. в размере 4 971 100,06 рублей; по договору строительного подряда N 571/М от 24.04.2008 г. в размере 4 740 869,18 рублей, а всего на общую сумму 86 500 411,71 рублей.

В удовлетворении встречных исковых требований ООО "ДанСтрой" о взыскании с ЗАО "Кринум" денежных средств в размере 18 956 706 руб., из которых 15 685 604 руб. - задолженность по Договору подряда на производство ремонтно-строительных работ от 16.07.2008 г. N 704/ПВ; 3 271 102 руб. - проценты за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания за период с 20.02.2009 г. по 30.08.2011 г. включительно - отказано.

ООО "ДанСтрой", не согласившись с решением суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе и удовлетворить в полном объеме встречные исковые требования и отказать в удовлетворении первоначальных исковых требований.

Представитель ЗАО "Кринум", извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание явился, просил оставить без изменения решение суда.

Представитель ООО "ДанСтрой" в судебное заседание явился, поддержал доводы апелляционной жалобы.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд считает, что отсутствуют основания для отмены или изменения решения.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности решения суда первой инстанции в части удовлетворения исковых требований, а встречные исковые требования ответчика подлежащими отклонению в полном объеме, исходя из следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела 01.07.2008 г. между истцом и ответчиком был заключен договор строительного подряда N 698/М, в соответствии с условиями которого, ответчик обязался выполнить ремонтно-строительные работы в здании по адресу: г. Москва, ул. Новорязанская, д. 18, стр. 22.

Ответчиком сдавались выполненные работы поэтапно по актам приемки выполненных работ по форме КС-2 на общую сумму 13 356 702,25 рублей, однако, после приемки работ истцом (Заказчиком) были обнаружены скрытые существенные недостатки выполненных работ.

Так, при обследовании результатов работ, проведенного истцом 24.09.2010 г., были выявлены недостатки в ряде работ, выполненных ответчиком по договору подряда, зафиксированные в акте осмотра от 24.09.2008 г.. В дальнейшем, поскольку в результате работ продолжали проявляться новые недостатки, истцом были проведены дополнительные обследования, по результатам которых были составлены акт N 5/698 от 13.12.2010 г. и акт от 20.03.2011 г..

Согласно акту осмотра от 20.03.2011 г. работы, выполненные по договору, имеют существенные нарушения по качеству и подлежат устранению.

Определением от 30.05.2012 г. Арбитражным судом г. Москвы по делу была назначена судебно-строительная экспертиза. Проведение судебно строительной экспертизы было поручено ООО "СтройИнжиниринг", квалификация экспертов проверена судом. При назначении экспертизы арбитражным судом перед экспертной организацией и специалистом проводившем судебно-строительную экспертизу были поставлены вопросы:

- Определить, имеются ли недостатки по качеству выполненных работ по оспариваемым договорам и актам КС-2, а при установлении недостатков в выполненных работах, определить объём некачественных работ и стоимость их устранения.

- Проводились ли дополнительные работы на объектах уже после подписания представленных актов КС-2.

По результатам судебной строительно-технической экспертизы, проведенной экспертной организацией в материалы дела представлено экспертное заключение, которым установлены недостатки выполненных работ, определена стоимость их устранения, определено, а также установлено, что дополнительные работы на объектах после подписания актов КС-2 не производились.

Суд первой инстанции оценивал экспертное заключение на основании статьи 71 АПК РФ наряду с другими доказательствами по делу, и указанное заключение соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам данного вида (статья 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), поэтому оснований для признания его ненадлежащим доказательством не имеется.

В заключении эксперта указаны нормативные, методические и технические средства, использованные в исследовании. Исследование проведено методом расчетов, изучением материалов и нормативных материалов. Выводы эксперта в достаточной степени являются мотивированными.

Таким образом, доводы заявителя жалобы относительно экспертного заключения не нашли своего подтверждения, а обоснованных аргументов, ставящих под сомнение выводы эксперта, не названо.

Довод апелляционной жалобы о противоречивости экспертного заключения и невозможности принятия его в качестве допустимого доказательства по делу отклоняются судебной коллегией

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выяснится, что оно соответствует действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Хотя согласно данной статье никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, заключение эксперта занимает среди них особое место при оценке его в ряде других доказательств, что объясняется тем, что суд в этом случае исследует такие факты, сведения о которых могут быть получены только в результате специального исследования - экспертизы, то есть эти факты могут быть подтверждены (или опровергнуты) лишь специальными познаниями в области науки, искусства, техники, строительства, информатизации и т.д. Поэтому экспертиза является средством получения верного знания о факте (фактах).

Частью второй статьи 83 АПК РФ установлено право лица, участвующего в деле, присутствовать при проведении экспертизы, за исключением случаев, если такое присутствие способно помешать нормальной работе экспертов, без права вмешательства в ход исследований.

Согласно части 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В соответствии с частью 2 данной статьи в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта при наличии противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Кроме того, в соответствии с абзацем вторым части 3 статьи 86 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Абзацем третьим указанной нормы предусматривается, что эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. При этом ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

Суд первой инстанции оценил заключение эксперта на основании статьи 71 АПК РФ, признав, что оно соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам данного вида (статья 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), поэтому оснований для признания его ненадлежащим доказательством не имеется.

Нарушений требований процессуального законодательства при сборе и оценке судом доказательств по делу суд апелляционной инстанции не усматривает.

В суде апелляционной инстанции не было заявлено ходатайства о проведении повторной экспертизы.

Довод заявителя жалобы о том, что данные недостатки были предметом рассмотрения по делу N А40-101726/10-151-888 суд апелляционной инстанции считает необоснованным, поскольку ранее убытки, причиненные истцу выполнением работ с недостатками, отраженны в акте от 24.09.2010 г.,тогда как в рамках настоящего спора исковые требования истца составляют сумму убытков, причиненных ему фактом некачественного выполнения работ, отраженных в акте осмотра от 20.03.2011 г.(в размере ста процентов выполненных по договору работ) за вычетом работ, отраженных в акте осмотра от 24.09.2010 г., которые были ранее предметом судебного рассмотрения. В соответствии с заключением судебной строительно-технической экспертизы стоимость устранения заявленных в настоящем процессе недостатков выполненных работ составляет 3 810 522,22 рублей.

Как следует из материалов дела, истец неоднократно уведомлял ответчика о выявленных им недостатках в выполненных по договору N 698/М работ, требовал их устранения. Ответчик недостатки не устранил, в связи с чем, истец направил ответчику требование от 02.03.2011 г. о расторжении договора подряда от 02.03.2011 г.

ООО "ДанСТрой" возражает против заявленных по указанному договору требований, ссылаясь на то обстоятельство, что заявленные требования по договору N 698/М от 01.07.2008 г., уже являлись предметом рассмотрения арбитражного суда в рамках дела N А40-101726/10-151-888 по иску о взыскании задолженности за выполненные работы по договору подряда N 698/М от 01.07.2008 г., встречному иску о расторжении договора подряда, взыскании убытков за некачественно выполненные работы в сумме 1 132 304 руб. Решением Арбитражного суда г.Москвы по делу N А40-101726/10-151-888 первоначальные исковые требования удовлетворены, в удовлетворении встречных исковых требований отказано.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что перечень некачественных работ, по которым были заявлены требования о возмещении убытков в рамках дела N А40-101726/10-151-888, не совпадает с перечнем некачественных работ, по которым истцом заявлены требования по рассматриваемому спору. Таким образом, в рассматриваемом споре требования истца имеют иное, основание, следовательно, не являются тождественными.

Как следует из материалов дела, 23.04.2008 г. между истцом и ответчиком был заключен договор строительного подряда N 146/М-10-16-0, в соответствии с условиями которого, ответчик обязался выполнить ремонтно-строительные работы в зданиях и помещениях истца по адресу: г. Москва, ул. Новорязанская, д. 18, стр. 10,11,12,13,14,15,16.

Ответчик работы по договору выполнил, а истец принял, что подтверждается двусторонними актами.

После приемки работ в сентябре 2010 г. истцом (заказчиком) обнаружены скрытые существенные недостатки выполненных работ. Так, по результатам обследования работ, проведенного истцом 24.09.2010 г. установлены недостатки в ряде работ, выполненных ответчиком по договору подряда, зафиксированные в акте осмотра N 1/146 от 24.09.2010 г. В дальнейшем, поскольку в результате некачественно выполненных работ продолжали проявляться другие недостатки, в связи с чем, проведено дополнительное обследование. По результатам обследования составлены акты N 1/146 и N 2/146 от 13.12.2011 г., а так же акт от 20.03.2011 г. Согласно акту осмотра от 20.03.2011 г. все работы, выполненные по договору, имеют существенные нарушения по качеству и подлежат устранению. Данный факт подтверждается выводами судебной строительно-технической экспертизы, назначенной определением Арбитражного суда г.Москвы от 30.05.2012 г. Заключение по результатам судебной экспертизы содержит так же расчет стоимости устранения заявленных в настоящем процессе недостатков выполненных по договору работ в сумме 15 248 316,82 рублей.

Как следует из материалов дела, истец уведомлял ответчика о выявленных им недостатках в выполненных по договору N 146/М-10-16-0 работах, требовал их устранения. Однако, ответчик недостатки не устранил, в связи с чем, истец направил ответчику требование о расторжении договора подряда от 02.03.2011 г.

Ранее истец в судебном порядке не обращался с исковыми требованиями к ответчику о возмещении убытков, вызванных некачественным выполнением работ по Договору строительного подряда N 146/М-10-16-0 от 23.04.2008 г.

10.04.2008 г. между истцом и ответчиком был заключен договор строительного подряда N 706/М, в рамках которого, ответчик обязался выполнить ремонтно-строительные работы в зданиях и помещениях истца по адресу: г. Москва, ул. Новорязанская, д. 18, стр. 6.

Ответчиком работы по договору были выполнены и приняты истцом, что подтверждается двухсторонними актами.

Однако, после приемки работ, в сентябре 2010 г. истцом (заказчиком) обнаружены скрытые существенные недостатки выполненных работ.

По результатам обследования результатов работ, проведенного истцом 24.09.2010 г., были выявлены недостатки в ряде работ, выполненных ответчиком по договору подряда, зафиксированные в акте осмотра N 6/706 от 24.09.2008 г.. В дальнейшем, поскольку в результате некачественного выполнения работ продолжали проявляться новые недостатки, истцом было проведено дополнительное обследование и по результатам составлены акт N 6/706 от 13.12.2010 г. и акт от 20.03.2011 г.

Согласно акту осмотра от 20.03.2011 г. все работы, выполненные по договору, имеют существенные нарушения по качеству и подлежат переделке. Данный факт подтверждается выводами экспертов независимой экспертной организации ООО "Новое решение", привлеченной истцом к проведению осмотра, зафиксированными в экспертном Техническом отчете от 06.04.2011 г.

Поскольку ранее убытки, причиненные истцу выполнением работ с недостатками, отраженными в акте от 24.09.2010 г., уже заявлялись истцом к возмещению в рамках рассмотренного Арбитражным судом г. Москвы дела N А40-102967/10-141-864, то в настоящем процессе исковые требования истца составляют сумму убытков, причиненных ему фактом некачественного выполнения работ, отраженных в акте осмотра от 20.03.2011 г.(в размере ста процентов выполненных по договору работ) за вычетом работ, отраженных в акте осмотра от 24.09.2010 г., уже бывших ранее предметом судебного рассмотрения.

Согласно результату экспертизы, назначенной судом первой инстанции, стоимость устранения заявленных в настоящем процессе недостатков выполненных работ составляет 7 294 303,62 рублей.

Истец уведомлял ответчика о выявляемых им недостатках в выполненных по договору N 706/М работ, требовал их устранения. Ответчик недостатки не устранил, в связи с чем, истец направил ответчику требование от 02.03.2011 г. о расторжении договора подряда от 02.03.2011 г.

Ответчик возражал против заявленных по указанному договору требований, ссылаясь на то обстоятельство, что заявленные требования по договору N 706/М от 10.04.2008 г.., уже являлись предметом рассмотрения арбитражного суда в рамках дела N А40-102967/10-141-864 по иску о взыскании задолженности за выполненные работы по договору подряда N 706/М от 10.04.2008 г., встречному иску о расторжении договора подряда, взыскании убытков за некачественно выполненные работы. Однако, как установлено судом, в рамках судебного разбирательства по делу N А40-102967/10-141-864 заявленный встречный иск о взыскании убытков в сумме 6 458 614 руб. 06 коп. (стоимость устранения первоначально обнаруженных недостатков, зафиксированных в акте осмотра от 24.09.2010 г.), причиненных некачественным выполнением работ, был судом возвращен. В силу ч. 6 ст. 129 АПК РФ заявитель не лишен возможности повторно обратиться в суд с исковым заявлением после устранения обстоятельств, послуживших основанием для его возвращения.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что ранее исковые требования истца к ответчику о возмещении убытков, вызванных некачественным выполнением работ по Договору строительного подряда N 706/М от 10.04.2008 г., никогда ранее не были предметом судебного разбирательства, соответственно, никаких процессуальных препятствий для рассмотрения их в рамках нестоящего Дела N А40-46394/11-68-396 не имеется.

05.02.2008 г. между истцом и ответчиком был заключен договор строительного подряда N 604/М, в соответствии с условиями которого, ответчик обязался выполнить ремонтно-строительные работы в зданиях и помещениях истца по адресу: г. Москва, ул. Новорязанская, д. 18, стр. 21. Часть выполненных по договору работ не была принята и оплачена истцом в связи с их неудовлетворительным качеством. После приемки работ истцом (заказчиком) были обнаружены скрытые существенные недостатки выполненных работ.

Так, по результатам обследования результатов работ, проведенного истцом 24.09.2010 г., были выявлены недостатки в ряде работ, выполненных ответчиком по договору подряда, зафиксированные в акте осмотра от 24.09.2008 г.. В дальнейшем, поскольку в результате работ продолжали проявляться новые недостатки, истцом были проведены дополнительные обследования, по результатам которых были составлены акты N 3/604 и N 4/604 от 13.12.2010 г., а так же акт от 20.03.2011 г.

Согласно акту осмотра от 20.03.2011 г. все работы, выполненные по договору, имеют существенные нарушения по качеству и подлежат переделке. Данный факт подтверждается как выводами экспертов независимой экспертной организации ООО "Новое решение", зафиксированными в экспертном Техническом отчете от 06.04.2011 г., который представлен в материалы дела, так и выводами по результатам судебной строительно-технической экспертизы назначенной Арбитражным судом.

Поскольку ранее убытки, причиненные истцу выполнением работ с недостатками, отраженными в акте от 24.09.2010 г., уже заявлялись истцом к возмещению в рамках рассматриваемого Арбитражным судом г. Москвы дела N А40-100589/10-46-880, то в настоящем процессе исковые требования истца составляют сумму убытков, причиненных ему фактом некачественного выполнения работ, отраженных в акте осмотра от 20.03.2011 г. (в размере ста процентов выполненных по договору работ) за вычетом работ, отраженных в акте осмотра от 24.09.2010 г., уже бывших ранее предметом судебного рассмотрения.

Согласно заключению судебной строительно-технической экспертизы стоимость устранения заявленных в настоящем процессе недостатков выполненных работ составляет 17 777 870,57 рублей.

Как следует из материалов дела, истец уведомлял ответчика о выявляемых им недостатках в выполненных по договору N 604/М работ, требовал их устранения. Ответчик недостатки не устранил, в связи с чем, истец направил ответчику требование от 02.03.2011 г. о расторжении договора подряда от 02.03.2011 г.

Заявитель жалобы ссылается на то, что по указанному договору заявлены требования в рамках дела N А40-100589/10-46-880 по иску о взыскании задолженности за выполненные работы по договору подряда N 604/М от 05.02.2008 г., встречному иску о взыскании убытков за некачественно выполненные работы. Суд апелляционной инстанции считает данный довод необоснованным, поскольку отсутствует вступивший в законную силу судебный акт. Кроме того, представитель ЗАО "Кринум" в суде апелляционной инстанции пояснил, что перечень некачественных работ, по которым были заявлены требования о возмещении убытков в рамках дела N А40-100589/10-46-880 не совпадает с перечнем некачественных работ, по которым истцом заявлены требования по рассматриваемому спору. Таким образом, в рассматриваемом споре требования истца имеют иное, основание, не являются тождественными. Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, то обстоятельство, что указанное требование не рассмотрено в рамках дела N А40-100589/10-46-880.

24.04.2008 г. между истцом и ответчиком был заключен договор строительного подряда N 571/М,в соответствии с условиями которого, ответчик обязался выполнить ремонтно-строительные работы в зданиях и помещениях истца по адресу: г. Москва, ул. Новорязанская, д. 18, стр. 1-1а, 2-26,3-5.

После приемки работ, в сентябре 2010 г. истцом (заказчиком) были обнаружены скрытые существенные недостатки выполненных работ. Так, по результатам обследования результатов работ, проведенного истцом 24.09.2010 г., были выявлены недостатки в ряде работ, выполненных ответчиком по договору подряда, зафиксированные в актах осмотра N 571/М от 24.09.2008 г. и от 27.09.2010 г. В дальнейшем, поскольку в результате работ продолжали проявляться новые недостатки, истцом были проведены дополнительные обследования, по результатам которых были составлены акт N 2/571 от 13.12.2010 г. и акт от 20.03.2011 г.

Согласно акту осмотра от 20.03.2011 г. все работы, выполненные по договору, имеют существенные нарушения по качеству и подлежат исправлению. Данный факт подтверждается выводами судебно строительной экспертизы, назначенной Арбитражного суда г.Москвы. Поскольку ранее убытки, причиненные истцу выполнением работ с недостатками, отраженными в актах от 24.09.2010г.и от 27.09.2010 г., уже заявлялись истцом к возмещению в рамках рассмотренного Арбитражным судом г.Москвы дела N А40-135249/10-52-1162 (по иску о взыскании убытков по устранению некачественно выполненных работ по Договору N 571/М от 24.04.2008 г.) то в настоящем процессе исковые требования истца составляют сумму убытков, причиненных ему фактом некачественного выполнения работ, отраженных в акте осмотра от 20.03.2011 г. за вычетом работ, отраженных в акте осмотра от 24.09.2010 г. и от 27.09.2010 г., уже бывших ранее предметом судебного рассмотрения.

Согласно заключения судебно- строительной экспертизы, стоимость устранения заявленных в настоящем процессе недостатков выполненных работ составляет 4 740 864,18 рублей.

Истец уведомил ответчика о выявляемых им недостатках в выполненных по договору N 571/М работ, требовал их устранения. Ответчик недостатки не устранил, в связи с чем, истец направил ответчику требование о расторжении договора подряда от 02.03.2011 г.

Ответчик возражал против заявленных по указанному договору требований, ссылаясь на то обстоятельство, что заявленные требования по договору N 571/М от 24.04.2008 г., уже являлись предметом рассмотрения арбитражного суда в рамках дела А40-135249/10-52-1162 (по иску о взыскании убытков по устранению некачественно выполненных работ по Договору N 571/М от 24.04.2008 г.)

Судом первой инстанции правомерно установлено, что перечень некачественных работ, по которым были заявлены требования о возмещении убытков в рамках дела N А40-135249/10-52-1162 не совпадает с перечнем некачественных работ, по которым истцом заявлены требования по рассматриваемому спору. Таким образом, в рассматриваемом споре требования истца имеют иное, основание.

Довод заявителя жалобы о том, что в нарушение ФЗ "О несостоятельности ( банкротстве)" были расторгнуты договоры суд апелляционной инстанции не принимает во внимание, поскольку договоры заключены между истцом и ответчиком.

18.04.2008 г. между истцом и ответчиком был заключен договор строительного подряда N 673/М, в соответствии с условиями которого ответчик обязался выполнить ремонтно-строительные работы в зданиях и помещениях истца по адресу: г. Москва, ул. Новорязанская, д. 18, стр. 1-1а, 2-26,3-5,6-7, 8-9,10,11,12,13,14,15,16,21.

Выполненные по указанному договору работы не были приняты и оплачены истцом в связи с их неудовлетворительным качеством.

По окончании работ, в сентябре 2010 г. истцом (заказчиком) были обнаружены скрытые существенные недостатки выполненных работ. Так, по результатам обследования результатов работ, проведенного истцом 24.09.2010 г. были выявлены недостатки в ряде работ, выполненных ответчиком по договору подряда, зафиксированные в акте осмотра N 4/673 от 24.09.2010 г. В дальнейшем, поскольку в результате работ продолжали проявляться новые недостатки, истцом были проведены дополнительные обследования, по результатам которых были составлены акты N 4/673 и N 5/673 от 13.12.2010 г.

Согласно указанным актам осмотра от 24.09.2010 г. и 20.03.2011 г. все работы, выполненные по договору, имеют существенные нарушения по качеству и подлежат переделке. Данный факт подтверждается выводами судебно строительной экспертизы, назначенной определением Арбитражного суда г.Москвы от 30.05.2012 г., содержащими так же расчет стоимости устранении заявленных в настоящем процессе недостатков выполненных работ в сумме 4 971 100,06 рублей.

Истец уведомил ответчика о выявленных им недостатках в выполненных по договору N 673/М работах, требовал их устранения. Ответчик недостатки не устранил, в связи с чем, истец направил ответчику требование о расторжении договора подряда от 24.02.2011 г.

Ранее истец в судебном порядке не обращался с исковыми требованиями к ответчику о возмещении убытков, вызванных некачественным выполнением работ по Договору строительного подряда N 673/М от 18.04.2008 г..

28.02.2011 г. между ООО "ПроектСпецГрупп" и истцом был заключен договор цессии (с учетом дополнительного соглашения от 02.03.2011 г.), по которому к истцу перешли права требования по договору строительного подряда N 704/ПВ от 16.06.2008 г. В рамках указанного ответчик обязался выполнить ремонтно-строительные работы в зданиях и помещениях ООО "ПроектСпецГрупп" по адресу: г. Москва, Павелецкая наб., д. 2, стр. 1.

Ответчик выполнил, а ООО "ПроектСпецГрупп" приняло работы по данному договору, что подтверждается двухсторонними актами. Однако, уже после приемки работ, ООО "ПроектСпецГрупп" были обнаружены скрытые существенные недостатки выполненных работ.

ООО "ПроектСпецГрупп" поставило в известность ответчика о выявленных дефектах в выполненных по договору N 704/ПВ работах, требовал их устранить, а так же уведомлял о месте и времени проведения осмотра строительного объекта, в т.ч. независимым экспертом в целях проведения соответствующей экспертизы, однако представитель ответчика в указанное в уведомлении время для участия в осмотре объекта не явился, выявленные недостатки не устранил. ООО "ПроектСпецГрупп, воспользовавшись правом, предусмотренным ст.723 ГК РФ уведомил ответчика об отказе от исполнения договора, в связи с чем у него возникло право требования убытков. Права требования убытков были переданы истцу по договору цессии от 28.02.2011 г. с учетом дополнительного соглашения к договору цессии от 02.03.2011 г..В целях проведения независимой строительно-технической экспертизы, истец телеграммой уведомил ответчика о времени и месте проведения независимым экспертом осмотра объекта, однако ответчик на осмотр не прибыл. По результатам проведенной судебной строительно-технической экспертизы, стоимость устранения выявленных недостатков работ составляет 14 028 719,23 рублей.

28.02.2011 г. между ООО "Элегия" и истцом был заключен договор цессии (с учетом дополнительного соглашения от 28.02.2011 г.),, в соответствии с условиями которого, к истцу перешли права требования, вытекающие из договора строительного подряда N 376/ЩШ-7-0 от 24.04.2008 г., в рамках которого ответчик обязался выполнить ремонтно-строительные работы в зданиях и помещениях по адресу: г. Москва, Щелковское шоссе, д.100, стр.7.

Ответчик выполнил, а ООО "Элегия" приняло работы по данному договору, что подтверждается двухсторонними актами. Однако, уже после приемки работ, ООО "Элегия" были обнаружены скрытые существенные недостатки выполненных работ.

ООО "Элегия" ставило в известность ответчика о выявленных дефектах в выполненных по договору N 376/ЩШ-7-0 работах, требовало их устранить, а так же уведомляло о месте и времени проведения осмотра строительного объекта, в т.ч. независимым экспертом в целях проведения соответствующей экспертизы, однако представитель ответчика в указанное в уведомлении время для участия в осмотре объекта не явился, выявленные недостатки не устранил.

ООО "Элегия", воспользовавшись правом, предусмотренным ст.723 ГК РФ уведомило ответчика об отказе от исполнения договора воспользовавшись правом, предусмотренным ст.723 ГК РФ уведомил ответчика об отказе от исполнения договора, в связи с чем, у него возникло право требования убытков. Права требования убытков были переданы истцу по договору цессии от 28.02.2011 г. с учетом дополнительного соглашения к договору цессии от 28.02.2011 г. В целях проведения независимой строительно-технической экспертизы, истец телеграммой уведомил ответчика о времени и месте проведения независимым экспертом осмотра объекта, однако ответчик на осмотр не прибыл. По результатам проведенной судебной строительно-технической экспертизы, стоимость устранения выявленных недостатков работ составила 18 628 709,85 рублей.

Согласно ст.740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с п.1 ст.754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а так же за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

При реконструкции (обновлении, перестройке, реставрации и т.п.) здания или сооружения на подрядчика возлагается ответственность за снижение или потерю прочности, устойчивости, надежности здания, сооружения или его части.

В соответствии со ст.723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работ, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором подряда, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право устранять их предусмотрено в договоре подряда (ст.397).

Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен. Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

ООО "ДанСтрой" со ст. 199 ГК РФ в судебном заседании было заявлено о применении судом срока исковой давности.

Согласно ст. 195 Гражданского кодекса Российской Федерации исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено.

В соответствии со ст. 196 Гражданского кодекса Российской Федерации, общий срок исковой давности устанавливается в три года.

Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске (п. 2 ст. 199 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права (п. 1 ст. 200 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно ст. 203 Гражданского кодекса Российской Федерации течение срока исковой давности прерывается предъявлением иска в установленном порядке, а также совершением обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга.

Судом первой инстанции правомерно признаны необоснованными доводы об истечении срока исковой давности по заявленным требованиям.

Довод заявителя жалобы относительно того, что выявление истцом недостатков за пределами гарантийного срока, установленного перечисленными выше договорами подряда, лишает истца права на предъявление к ответчику требований, связанных с обнаруженными недостатками, необоснован и противоречит норме ст. 756 ГК РФ.

В целях проведения 20.03.2011 г. обследования работ, выполненных ответчиком на одной строительной площадке (Москва, ул.Новорязанская, д.18) в рамках договоров строительного подряда N 698/М от 01.07.2008 г., 146/М-10-16-0 от 23.04.2008 г., 706/М от 10.04.2008 г., 604/М от 05.02.2008 г., 673/М от 18.04.2008 г., 571/М от 24.04.08г., истец 16.03.2011 г. направлял ответчику Требование о прибытии к назначенному времени по указанному адресу. По результатам проведенного обследования и составления заключений независимой экспертной организацией ООО "Новое решение" истец поставил в известность ответчика о выявленных недостатках по указанным договорам в размере 100% от общего объема выполненных работ.

По смыслу ст.724 ГК РФ обязанность подрядчика по устранению дефектов сохраняется и после истечения гарантийного срока, если он установлен менее предельного срока.

По договорам N 698/М от 01.07.2008 г., 146/М-10-16-0 от 23.04.2008 г., 706/М от 10.04.2008 г., 604/М от 05.02.2008 г., 673/М от 18.04.2008 г., 571/М от 24.04.08г. истцом в адрес ответчика направлялись требования о расторжении указанных договоров. В соответствии со ст.452 ГК РФ требования об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучение ответа в срок, указанный в предложении, а при его отсутствии в тридцатидневный срок. Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что у истца имеются законные основания требовать расторжения договоров подряда.

Ответчиком по делу заявлен встречный иск о взыскании задолженности за выполненные работы и проценты за пользование чужими денежными средствами по договору строительного подряда N 704/ПВ от 16.06.2008 г.

Обращаясь с настоящими требованиями, истец ссылается на то, что заказчик по договору подряда N 704/ПВ от 16.06.2008 г. ООО "ПроектСпецГрупп" имеет задолженность перед ответчиком по оплате выполненных последним работ. По мнению ответчика, все права и обязанности заказчика по договору подряда перешли к истцу в связи с заключением между ООО "ПроектСпецГрупп" и истцом договора уступки прав (цессии) от 28.02.2011 г

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении исковых требований, поскольку истец не являлся стороной по договору строительного подряда N 704/ПВ от 28.02.2011 г., взаимных встречных прав и обязанностей между ним и ответчиком не возникло. Первоначальные исковые требования основаны на уступленном истцу праве требовать возмещения убытков за некачественно выполненные работы, перешедшие к нему от цедента - ООО "ПроектСпецГрупп". Перевод на истца долга в порядке ст. 391-392 ГК РФ, между ООО "ПроектСпецГрупп" и истцом не производился, в связи с чем обязанность по оплате выполненных по договору работ к истцу не перешла, а осталась у цедента - ООО "ПроектСпецГрупп", соответственно требования истца, изложенные во встречном исковом заявлении могут быть адресованы исключительно цеденту - ООО "ПроектСпецГрупп".

Согласно Информационному письму от 30.10.2007 г. N 120 Президиума ВАС РФ "Обзор практики применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского кодекса РФ" (пункт 6): "Уступка права (требования) по обязательству, в котором уступающий требование кредитор является одновременно и лицом, обязанным перед должником, не влечет перевод на цессионария соответствующих обязанностей цедента. Цедент не освобождается от исполнения продолжающих лежать на нем обязанностей."

Кроме того, истцом по встречному иску совершены юридически значимые действия и он признан согласно определению Арбитражного суда г.Москвы по делу N А40-85001/11 от 13.06.2012 г. кредитором по требованию, заявленному по встречному исковому заявлению.

Довод заявителя жалобы о том, что отсутствуют основания для удовлетворения первоначальных исковых требований, поскольку собственник здания никаких претензий по качеству объекта не предъявлял, суд апелляционной инстанции не принимает во внимание, поскольку вопрос о качестве выполненных подрядчиком работ рассматривается в рамках взаимоотношений по договору подряда между заказчиком и подрядчиком и отношения по собственности к предмету рассматриваемого спора не подлежат применению.

На основании изложенного, заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 ГК РФ и относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 07.02.2013 г. по делу N А40-46394/11 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "ДанСтрой" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

О.Б. Чепик Б.П. Гармаев