Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 22 апреля 2013 г. N 06АП-1317/13

г. Хабаровск

22 апреля 2013 г.

А73-14620/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 17 апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 апреля 2013 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей Дроздовой В.Г., Тихоненко А.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Усановой Т.В.

при участии в заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью "Строймонтаж": Скуловец И.В., представитель по доверенности от 11.02.2013 N 2, Шиловская Ю.А., представитель по доверенности от 09.01.2013 N 2;

от Общества с ограниченной ответственностью "Амурэнергоресурс": Савенко М.Г., представитель по доверенности от 09.01.2013;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Амурэнергоресурс"

на решение от 21.01.2013

по делу N А73-14620/2012

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Усенко Ж.А.

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Строймонтаж"

к Обществу с ограниченной ответственностью "Амурэнергоресурс"

о взыскании 835 835,44 руб.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Строймонтаж" (ОГРН1042700273164, ИНН 2725032081, место нахождения: 682965, Хабаровский край, рабочий поселок Переяславка, ул. Октябрьская,31; далее- ООО "Строймонтаж", истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Амурэнергоресурс" (ОГРН 1102721002449, ИНН 2721174945, место нахождения: 680030, г. Хабаровск, ул. Постышева,22,а, офис 204; далее- ООО "Амурэнергоресурс", ответчик, заявитель жалобы) о взыскании неустойки в сумме 835 835,44 руб. за нарушение сроков выполнения работ по договору субподряда от 29.11.2010.

До принятия судебного акта по существу спора истец в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) заявил отказ от иска в части взыскания неустойки в сумме 173 340,90 руб., который принят судом.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 21.01.2013 принят отказ истца от иска в части взыскания неустойки в сумме 173 340,90 руб., производство по делу в данной части прекращено. С ответчика в пользу истца взыскана неустойка в сумме 334 808,48 руб., расходы по уплате госпошлины в сумме 7 897,88 рублей и судебные расходы в сумме 202,15 руб. Исковые требования о взыскании неустойки в сумме 327 686,06 руб. оставлены без рассмотрения.

Не согласившись с решением суда в части взысканной неустойки, ООО "Амурэнергоресурс" обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить, в иске отказать.

В обоснование жалобы указывает на несоответствие выводов суда в части даты предъявления выполненных ответчиком работ на сумму 288 700 руб. фактическим обстоятельствам и выводам судов по ранее рассмотренному делу N А73-13496/2011, имеющее для сторон преюдициальное значение. Факт перечисления денежных средств в сумме 288 700 руб. платежным поручением от 29.12.2010 подтверждает надлежащую сдачу-приемку работ на указанную сумму в установленный договором срок. Акт от 24.08.2011 N 68 и счет-фактура на указанную сумму направлялись истцу повторно, что следует из переписки сторон (письма от 25.08.2011 N 43 и ответ на него от 25.08.2011 N 692).

По мнению ответчика, судом не дана оценка факту выполнения работ на сумму 298 900 руб., что следует из акта от 01.11.2011 с отметкой заказчика по договору подряда N ню 1448 от 25.08.2010; а также тому обстоятельству, что работы по вырубке были прекращены по указанию от непосредственного заказчика с 27.12.2010 по 30.04.2011 в связи с высотой уровня снежного покрова, с 01.05.2011 по 30.06.2011 в связи с наступлением пожароопасного периода, в свою очередь, обязанность по направлению данных предписаний истцу, у ООО "Амурэнергоресурс" отсутствовала. Данные обстоятельству по мнению заявителя свидетельствует об отсутствии вины подрядчика.

Судом не применены положения статьи 333 и 404 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), о чем заявлял ходатайство ответчик, без указания соответствующих выводов в данной части.

В дополнение к жалобе ответчик указывает, что поскольку в соответствии с пунктом 9.1 договора пеня начисляется от стоимости подлежащих оплате работ, а из положений параграфа 7 следует, что оплате подлежат только выполненные и принятые работы, а никаких подлежащих оплате работ не имелось, база для начисления неустойки отсутствует. Также заявил ходатайство о снижении неустойки по статье 333 ГК РФ.

В отзыве на апелляционную жалобу истец не согласился с ней, поскольку судебным актом по делу N А73-13496/2011 не устанавливался факт повторного направления 25.08.2011 актов выполненных работ, первоначально переданный акт с отметкой о вручении ответчиком не представлен, факт оплата аванса не подтверждает факт выполнения работ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика доводы жалобы поддержал, просил решение суда в обжалуемой части отменить, в иске отказать.

Представитель истца просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом правовой позиции, изложенной в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку ответчик согласно доводам жалобы, обжалует часть судебного акта, стороны не заявили возражений по проверке только части судебного акта, суд апелляционной инстанции осуществляет проверку судебного акта в пределах, определяемых апелляционной жалобой.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 29.11.2010 между ООО "Строймонтаж" (генподрядчик) и ООО "Амурэнергоресурс" (субподрядчик) заключен договор субподряда по условиям которого субподрядчик принял на себя обязательства по выполнению работ по вырубке и утилизации древесно-кустарниковой растительности в полосе отвода Дальневосточной железной дороги по службе пути (Като-Тулучи-Акур-Тумнин) согласно заданию на вырубку, а заказчик обязался принять и оплатить выполненные работы (далее- договор субподряда).

Общая стоимость подлежащих выполнению работ составила 1 443 140 руб. в том числе НДС (пункт 2.1. договора субподряда).

Сроки выполнения работ определены с 01.12.2010 по 30.12.2010. Дата окончания работ, предусмотренная пунктом 5.1 договора является исходной для определения имущественных санкций в случае нарушения сроков выполнения работ (пункты 5.1 - 5.2.).

В соответствии с пунктом 5.3 договора субподряда, датой фактического выполнения работ считается дата подписания акта приемки выполненного задания.

Генподрядчик с момента получения информации о выполнении работ в течение 15 календарных дней направляет субподрядчику подписанный акт приемки или мотивированный отказ от приемки (пункт 6.3. договора субподряда).

В соответствии с пунктом 6.8 договора сдача выполненных работ субподрядчиком и приемка их генподрядчиком оформляются актом о выполненных работах утвержденной формы N ФПУ-26, подписанным уполномоченными представителями сторон.

Согласно пункту 7.2 договора оплата выполненных субподрядчиком и принятых генподрядчиком работ производится генподрядчиком в течение 30 календарных дней с даты получения от субподрядчика полного комплекта документов (в том числе счет, счет-фактура, акт приемки выполненных работ, другие документы, предусмотренные договором, подтверждающие выполнение и приемку работ в установленном порядке) после поступления финансирования за выполненный этап работ от заказчика.

В соответствии с пунктом 9.1 договора субподряда за нарушение сроков выполнения работ (промежуточных и окончательного), сроков устранения дефектов подрядчик уплачивает генподрядчику пери в размере 0,1% от стоимости подлежащих оплате работ за каждый день просрочки.

Применение любой меры ответственности, предусмотренной договором, равно как и действующим законодательством Российской Федерации, распространяющимся на отношения, регулируемые договором, должно сопровождаться направлением претензии (уведомления) с указанием в ней характера нарушения и расчета суммы ущерба (неустойки, иных санкций). Направление указанного уведомления является обязательным условием (пункт 9.2. договора).

Генподрядчиком платежным поручением от 29.12.2010 N 5218 перечислено 288 700 руб.

В установленный договором субподряда срок работы выполнены не были.

Претензией от 26.10.2012 (исх. N 640) ООО "Строймонтаж" обратился к ответчику с требованием об оплате пени в сумме 334 808,48 руб. за нарушение срока выполнения работ с 31.12.2010 по 24.08.2011, которая оставлена последним без удовлетворения, что явилось основанием для обращения в Арбитражный суд Хабаровского края с настоящим иском.

Установив несоблюдение досудебного порядка рассмотрения спора в части взыскания неустойки в сумме 64 648,64 руб. и 263 037,42 руб. на основании 2 части 1 статьи 148 АПК РФ суд первой инстанции оставил иск без рассмотрения, производство по делу в части требования о взыскании неустойки в сумме 173 340 руб. прекратил в связи с отказом истцом от иска в данной части, что предметом обжалования не является.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобе, изучив материалы дела, Шестой арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (статья 708 ГК РФ).

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Вступившим в законную силу судебным актом по делу N А73-13496/2011 установлен факт заключения и исполнения договора субподряда, выполнения ответчиком работ на сумму 288 700, что подтверждается актом выполнения работ от 24.08.2011 N 68.

Таким образом, является доказанным факт не выполнения ответчиком всего объема работ, предусмотренных договором в установленный срок.

В силу статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе, неустойкой.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Из положений статей 330 - 333 ГК РФ следует, что взыскание неустойки в качестве способа защиты нарушенного права применяется тогда, когда такая возможность установлена законом (законная неустойка) или договором (договорная неустойка).

Пунктом 9.1 договора предусмотрено условие об оплате пени в размере 0,1% от стоимости подлежащих оплате работ за каждый день просрочки.

Руководствуясь указанным условием, истец начислил пеню из расчета 232 дней просрочки ( с 31.12.2011 (следующий день после окончания срока выполнения работ по 24.08.2011(дата сдачи работ по договору), исходя суммы, подлежащей оплате ответчику 1 443 140 руб. в размере 334 808,48 руб. (1 443 140 руб. *0,1% *232 дня).

Указанный расчет судом апелляционной инстанции проверен и признан арифметически верным и соответствующим пункту 9.1. договора субподряда.

С учетом оценки условий договора, согласованного сторонами периода выполнения работ, принимая во внимание предусмотренную договором ответственность за нарушение сроков выполнения работ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для привлечения ответчика к ответственности в виде неустойки в результате нарушения срока выполнения работ по договору в заявленном размере.

Доводы ответчика, указанные в обоснование апелляционной жалобы, судом апелляционной инстанции не принимаются по следующим основаниям.

В соответствии с условиями раздела 6 договора субподряда и по смыслу статьи 720 ГК РФ, сдача выполненных работ должна оформляться приемосдаточными документами, в связи с чем, факт перечисления денежных средств в сумме 288 700 руб. платежным поручением от 29.12.2010 не может подтверждать надлежащую сдачу-приемку работ на указанную сумму в установленный договором срок.

Перечисление генподрядчиком оплаты в нарушение условий договора о сроках платежа не свидетельствует о выполнении работ, предусмотренных в нем, в отсутствии иных документов, подтверждающих факт реального выполнения работ.

Судебным актом, имеющим преюдициальное значение для рассмотрения настоящего спора установлено, что письмом N 43 от 25.08.2011 ответчик направил истцу для утверждения акт выполненных работ N 68 от 24.08.2011 на сумму 288 700 руб. и счет-фактуру N 68 от 24.08.2011, в ответ на вышеуказанные документы, истец письмом N 692 от 25.08.2011 направил ответчику свои замечания относительно оформления акта и счета- фактуры, в том числе указал на отсутствие в акте данных о количестве вырубленного леса в гектарах и отсутствие отметки контролирующего органа ПЧ18 согласно пункту 6.8 договора.

Выводов относительно того, что приемосдаточные документы направлены истцу повторно 25.08.2011 указанный судебный акт не содержит, в связи с чем, доводы жалобы в указанной части являются несостоятельными.

Ссылка на переписку сторон судом не принимается поскольку указанные ответчиком в жалобе письма в нарушении статьи 65 АПК РФ не представлены в материалы настоящего дела.

В силу части 3 статьи 308 ГК РФ обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц).

Указанный договор субподряда заключен между истцом и ответчиком, и на ООО "Строймонтаж" в силу прямого указания закона лежит обязанность по приемке работ, выполненных субподрядчиком и их оплате, но не на основном заказчике.

Поскольку заказчик стороной указанного договора не является, приемка выполненных субподрядчиком работ в его обязанности не входит.

В связи с этим не имеет правого значения для рассмотрения настоящего спора факт подписания представителем заказчика актов по выполнению работ, являющихся предметом договора субподряда. Кроме того, дата приемки работ по указанному ответчиком акту 01.11.2011.

В соответствии со статьей 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Ответчиком не представлено доказательств направления в адрес истца извещения о приостановлении работ в связи с указанными им обстоятельствами (количество осадков и пожароопасный сезон), в связи с чем, ООО "Амурэнергоресурс" не вправе ссылаться на указанные обстоятельства при рассмотрении спора о применении к нему ответственности за нарушение срока выполнения работ.

Ответчик не состоит в договорных отношениях с ОАО "РЖД", а потому указания данного лица не могут являться основанием для приостановления работ.

Кроме того, указанные письма не содержат дат их изготовления и направления в адрес ответчика, а также получения ответчиком.

Работы, предусмотренные договором субподряда, должны были выполняться в срок с 01.12.2010 по 30.12.2010, в связи с чем, ссылка на приостановление работ с 27.12.2010 в связи выпадением осадков, не свидетельствует о невозможности выполнения работ в сроки, предусмотренные договором.

Доводы ответчика об отсутствии базы для начисления неустойки судом апелляционной инстанции отклоняются, как основанные на неправильном толковании и искажении условий пункта 9.1. договора субподряда, определяющем размер пени от стоимости подлежащих оплате работ, то есть от цены договора- 1 443 140 руб.

В соответствии со статьей 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Таким образом, отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство, то есть в данном случае - ответчиком.

В нарушение статьи 65 АПК РФ, статьи 401 ГК РФ ответчиком в материалы дела не представлено допустимых доказательств, которые бы свидетельствовали об отсутствии его вины в неисполнении условий договора субподряда.

В силу статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 81 от 22.12.2011 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 ГК РФ только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

От ответчика в суде первой и апелляционной инстанции заявлено ходатайство о снижении договорной неустойки по статье 333 ГК РФ.

Согласно правовой позиции, изложенной в определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О, N 277-О, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс РФ предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.01.2011 N 11680/10).

Основанием для применения статьи 333 ГК РФ может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств; критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и иные (пункт 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего суд вправе дать оценку указанному критерию исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" если ответчик при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции заявил о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства и представил соответствующие доказательства, однако суд первой инстанции ее размер не снизил либо снизил, но истец или ответчик не согласен с суммой неустойки, взысканной судом, суд апелляционной инстанции по жалобе соответствующей стороны решает вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, исходя из имеющихся в деле и дополнительно представленных (с учетом положений частей 1 - 3 статьи 268 АПК РФ) доказательств.

Между тем, ответчик не представил соответствующих доказательств о несоразмерности размера взысканной судом неустойки, наступившим последствиям для истца.

Согласно правовой позиции, сформированной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.01.2011 N 11680/10 по делу N А41-13284/09, уменьшение неустойки судом в рамках своих полномочий не должно допускаться, так как это вступает в противоречие с принципом осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданский кодекс Российской Федерации), а также с принципом состязательности (статья 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Необоснованное уменьшение неустойки судами с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, что в целом может стимулировать недобросовестных должников к неплатежам и вызывать крайне негативные макроэкономические последствия.

Суд апелляционной инстанции оценил материалы дела, период просрочки, и не нашел оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Статьей 421 ГК РФ предусмотрен принцип свободы договора, в связи с чем, подписав договор и приняв его условия, ответчик, нарушив принятые на себя обязательства, несет ответственность в соответствии с положениями договора субподряда.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о правомерности оспариваемого решения, что исключает удовлетворение апелляционной жалобы. Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Госпошлина в силу статьи 110 АПК РФ возлагается на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 21.01.2013 по делу N А73-14620/2012 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

В.Г. Дроздова А.А. Тихоненко