Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2013 г. N 07АП-2367/13

г. Томск

11 апреля 2013 г.

Дело N А67-7935/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 09 апреля 2013 г.

Полный текст постановления изготовлен 11 апреля 2013 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Полосина А.Л.

судей: Бородулиной И.И., Скачковой О.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ермаковой Ю.Н. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Скороходова Т.М. по доверенности N 2 от 28.02.2013 года (сроком до 28.02.2014 года)

от заинтересованного лица: Гнеткова Л.Б. по доверенности N 01-19-3719 от 26.12.2012 года (сроком 1 год)

от третьего лица: без участия (извещено)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Федерального государственного унитарного предприятия "Почта России", г. Томск

на решение Арбитражного суда Томской области

от 19 февраля 2013 года по делу N А67-7935/2012 (судья Идрисова С.З.)

по заявлению Федерального государственного унитарного предприятия "Почта России", г. Томск (ИНН 7724261610, ОГРН 1037724007276)

к Департаменту труда и занятости населения Томской области, г. Томск (ИНН 7017169583, ОГРН 1077017001170)

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью "Урал-Пресс Кузбасс", г. Томск

о признании незаконными действий в виде размещения заказа путем запроса котировок только для субъектов малого предпринимательства,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное унитарное предприятие "Почта России" в лице Управления федеральной почтовой связи Томской области - филиала ФГУП "Почта России" (далее по тексту - заявитель, ФГУП "Почта России") обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением к Департаменту труда и занятости населения Томской области (далее по тексту - заинтересованное лицо, Департамент) о признании незаконными действий в виде размещения заказа путем запроса котировок только для субъектов малого предпринимательства.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью "Урал-Пресс Кузбасс".

Решением Арбитражного суда Томской области от 19 февраля 2013 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ФГУП "Почта России" обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит (с учетом уточнения просительной части жалобы представителем апеллянта в судебном заседании суда апелляционной инстанции) решение Арбитражного суда Томской области от 19 февраля 2013 года отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, поскольку проведение заказчиком запроса котировок на право заключить договор на поставку периодических изданий (газет, журналов), исключительно у субъектов малого предпринимательства является нарушением законодательства о размещении заказов, в том числе статьей 15, 43 Федерального закона от 21.07.2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям.

Заинтересованное лицо в отзыве на апелляционную жалобу и его представитель в судебном заседании, возражали против доводов жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу заявителя не подлежащей удовлетворению, поскольку арбитражным судом полностью и всесторонне исследован вопрос о соответствии кода 2212000 предмету запроса котировок; в представленном государственном контракте отражены все существенные условия договора поставки, не включающие в себя предоставление услуг по подписке периодических изданий.

Письменный отзыв заинтересованного лица приобщен к материалам дела.

Третье лицо в отзыве на апелляционную жалобу возражало против доводов жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу заявителя не подлежащей удовлетворению, поскольку извещение соответствует требованиям действующего законодательства в сфере размещения заказа, в действиях государственного заказчика отсутствуют нарушения положений Федерального закона N 94-ФЗ.

Письменный отзыв третьего лица приобщен к материалам дела.

ООО "Урал-Пресс Кузбасс", участвующее в деле, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 АПК РФ)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции не явилось.

В порядке части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившейся стороны.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Томской области от 19 февраля 2013 года не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 23.10.2012 года на официальном сайте www.zakupki.gov.ru Департаментом размещён заказ для субъектов малого предпринимательства на заключение Государственного контракта на поставку периодических изданий (газет, журналов) на первое полугодие 2013 года для нужд Департамента труда и занятости населения Томской области путем проведения запроса котировок.

В извещении N 0365200012812000008 заказчиком ограничен круг лиц, которые могут принять участие в запросе котировок, то есть участниками размещенного заказа являются субъекты малого предпринимательства.

Кроме того, в извещении о проведении запроса котировок указан код классификации товаров, работ, услуг 2212000, который по (ОКДП) ОК 004-93 расшифровывается как издание газет, журналов и периодических публикаций.

Полагая, что в извещении N 0365200012812000008 о проведении запроса котировок заказчиком ограничен круг лиц, которые могут принять участие в запросе котировок, в связи с размещением заказа с пометкой: для субъектов малого предпринимательства; предметом запроса котировок является поставка периодических изданий (газет, журналов), который не соответствует коду, имеющемуся в общероссийском классификаторе видов экономической деятельности, продукции и услуг (ОКДП) ОК 004-93, что является нарушением требований Федерального закона от 21.07.2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", заявитель обратился в Арбитражный суд Томской области с настоящим требованием.

Часть 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ предусматривает право граждан, организаций и иных лиц обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с пунктом 1 статьи 15 Федерального закона от 21.07.2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", государственные заказчики, за исключением случаев размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд обороны страны и безопасности государства, и муниципальные заказчики обязаны осуществлять размещение заказов у субъектов малого предпринимательства в размере не менее чем десять и не более чем двадцать процентов общего годового объема поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг в соответствии с Перечнем товаров, работ, услуг, установленным Правительством Российской Федерации.

При этом частью 4 статьи 15 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что при размещении заказа путем проведения запроса котировок, которые предусмотрены частью 1 названной статьи и в которых участниками размещения заказа являются субъекты малого предпринимательства, котировочные заявки, поданные участниками размещения заказа, не являющимися субъектами малого предпринимательства, подлежат отклонению.

Перечень товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, размещение заказов на которые осуществляется у субъектов малого предпринимательства, утвержден Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.11.2006 года N 642.

Под государственными нуждами в силу пункта 1 статьи 3 Федерального закона от 21.07.2005 года N 94-ФЗ понимаются обеспечиваемые за счет средств федерального бюджета или бюджетов субъектов Российской Федерации и внебюджетных источников финансирования потребности Российской Федерации, государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий Российской Федерации, государственных заказчиков (в том числе для реализации федеральных целевых программ), для исполнения международных обязательств Российской Федерации, в том числе для реализации межгосударственных целевых программ, в которых участвует Российская Федерация.

Из указанных норм права с учетом разъяснений, изложенных в письме от 29.04.2008 года N 5684-АП/Д05, АЦ/10329 Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации и Федеральной антимонопольной службы, следует, что государственный заказчик самостоятельно выбирает одну или несколько позиций из Перечня N 642, способ размещения заказа (конкурс, аукцион или запрос котировок) и устанавливает начальные (максимальные) цены контрактов (цены лотов), которые не должны превышать значений, установленных частью 1.1 статьи 15 Закона о размещении заказов, для начальных (максимальных) цен контракта (цен лотов).

При размещении заказа должны быть соблюдены следующие требования: в извещении о проведении открытого конкурса, открытого аукциона или в извещении о проведении запроса котировок, конкурсной документации, документации об аукционе должна содержаться информация о том, что участниками таких торгов, запроса котировок могут являться только субъекты малого предпринимательства. Участник размещения заказов должен соответствовать требованиям, установленным статьей 4 Федерального закона от 24.07.2007 года N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации".

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что государственный заказ среди субъектов малого предпринимательства на проведение запроса котировок на оказание услуг по поставке периодических печатных изданий, выходящих в первом полугодии 2013 года для нужд заинтересованного лица проведен в соответствии с Перечнем товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, размещение заказов на которые осуществляется у субъектов малого предпринимательства, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.11.2006 года N 642.

В извещении N 0365200012812000008 заказчиком указан подкласс 2212000 "Газеты, журналы и периодические публикации", который относится к коду 2200000 "Полиграфическая и печатная продукция" и включен в Перечень, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 04.11.2006 года N 642, предусматривающий размещение заказа среди субъектов малого предпринимательства.

В связи с изложенным, при проведении запроса котировок на поставку периодических изданий (газет, журналов) на первое полугодие 2013 года имелись правовые основания для размещения заказа среди субъектов малого предпринимательства.

Доказательств обратного заявителем апелляционной жалобы в материалы дела в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ представлено не было.

В соответствии со статьей 2 Закон Российской Федерации от 27.12.1991 года N 2124-1 "О средствах массовой информации" под средством массовой информации понимается периодическое печатное издание, радио-, теле-, видеопрограмма, кинохроникальная программа, иная форма периодического распространения массовой информации. Под периодическим печатным изданием понимается газета, журнал, альманах, бюллетень, иное издание, имеющее постоянное название, текущий номер и выходящее в свет не реже одного раза в год. Под распространением продукции средства массовой информации понимается продажа (подписка, доставка, раздача) периодических печатных изданий, аудио- или видеозаписей программ, трансляция радио-, телепрограмм (вещание), демонстрация кинохроникальных программ.

Согласно пункта 2 Правил распространения периодических печатных изданий по подписке, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 01.11.2001 года N 759, подписка на периодические печатные издания - это форма распространения периодических печатных изданий, включающая в себя ряд технологических операций, в том числе прием подписки на указанные издания и, если это предусмотрено в договоре подписки, их доставку.

В соответствии со статьей 2 Закон Российской Федерации от 27.12.1991 года N 2124-1 "О средствах массовой информации" продажа, подписка, доставка, раздача периодических печатных изданий являются формами распространения такой продукции.

В данном случае потребность заказчика фактически заключалась в получении (поставке) периодических печатных изданий (в товарах, входящих в Перечень), а не в услугах по оформлению подписки.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что применение при проведении запроса котировок цен кодов и классов ОКПД ОК 004-93 с учетом положений Перечня N 642 позволяет осуществить размещение заказа среди субъектов малого предпринимательства, что и было предусмотрено в извещении о проведении запроса котировок цен и заявке на размещение государственного заказа путем проведения запроса котировок цен.

В соответствии со статьей 506 Гражданского кодекса, по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Согласно позиции, изложенной в Постановлении Пленума ВАС РФ от 22.10.1997 года N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением Положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки", квалифицируя правоотношения участников спора, судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 Кодекса, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа.

При этом под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.).

С учетом разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 5 постановления от 22.10.1997 года N 18 особый статус покупателей по договорам - бюджетных учреждений, которые являются некоммерческими организациями, созданными согласно статье 120 Гражданского кодекса РФ для определенной деятельности некоммерческого характера, не свидетельствует об осуществлении розничной торговли, поскольку в данном случае товары приобретены для обеспечения их уставной деятельности, что исключает признак договора розничной купли-продажи - использование товара для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Розничная торговля характеризуется приобретением товара именно в торговой точке по розничной цене с применением контрольно-кассовой техники. Реализация товаров не через объекты стационарной торговой сети, а по договору поставки путем доставки этого товара до покупателя не относится к розничной торговле (Постановление Президиума ВАС РФ от 04.10.2011 года N 5566/11 по делу N А33-9145/2010).

В связи с вышеизложенным, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о несостоятельности довода заявителя о размещении заинтересованным лицом государственного заказа путем запроса котировок цен на оказание услуг по подписке или розничную куплю-продажу.

Кроме того, апелляционный суд отмечает, что государственный контракт не содержит существенных условий договора подписки: муниципальный заказчик не является гражданином, поэтому не может выступать стороной договора подписки; не указаны подписные периоды; не предусмотрен порядок аннуляции изданий; не указана подписная цена и порядок ее формирования (каталожная, редакционная стоимость).

При этом в государственном контракте отражены все существенные условия договора поставки.

В соответствии с пунктом 1.1 государственного контракта N 15 от 08.11.2012 года, ООО "Урал-Пресс Кузбасс" (поставщик) принимает на себя обязательство по поставке периодических изданий (газет, журналов) на первое полугодие 2013 года в соответствии со спецификацией к настоящему контракту, а Департамент труда и занятости населения Томской области (заказчик) обязуется принять поставленные издания и оплатить их, что соответствует положениям статьи 526 Гражданского кодекса РФ, согласно которой по государственному или муниципальному контракту на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд поставщик обязуется передать товары государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров.

Пунктом 1.2 контракта установлен срок поставки товара: с 01.01.2013 года по 30.06.2013 года.

Разделом 9 государственного контракта установлен порядок поставки периодических изданий, в том числе адрес поставки изданий и сроки поставки изданий.

Следовательно, в рассматриваемом случае имеет место быть потребность заказчика именно в поставке периодических изданий (в товарах, входящих в Перечень), а не в услугах по оформлению подписки.

Учитывая изложенное, довод заявителя апелляционной жалобы о том, что Департаментом размещен заказ не на поставку периодических изданий, а на подписку на печатные издания, то есть на вид деятельности, не включенный в Перечень, отклоняется судом апелляционной инстанции как не нашедший своего подтверждения в материалах дела.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных ФГУП "Почта России" требований.

Суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае подателем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на апеллянта.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Томской области от 19 февраля 2013 года по делу N А67-7935/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Полосин А.Л.

Судьи

Бородулина И.И. Скачкова О.А.