Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2013 г. N 09АП-7660/13

г. Москва

12 апреля 2013 г.

Дело N А40-104765/10-98-918

Резолютивная часть постановления объявлена 09 апреля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 апреля 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смирнова О.В.,

судей: Крылова А.Н, Кузнецовой И.И.,.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Хвенько Е.И.,

рассматривает в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО ОАО "Аэрофлот" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.12.2012 по делу N А40-104765/10-98-918 по иску Открытого акционерного общества "Аэрофлот-российские авиалинии" (ОГРН 1027700092661) к Банку ВТБ 24 (закрытое акционерное общество) (ОГРН 1027739207462), третьи лица: ООО "Мультикарта", ООО "Ассист", Врублевский П.О. о взыскании 145569650 руб. 17 коп. упущенной выгоды и 174270 руб. 00 коп. судебных расходов; по встречному иску о взыскании 1012458 руб. 39 коп. расходов на доработку IT структуры банка, 9694399 руб. 00 коп. расходов на поддержание уникальной системы мониторинга операций; 13076380 руб. 05 коп. вознаграждения за поддержание низкого уровня финансовых потерь,

при участии в судебном заседании:

от истца - Морозова О.В. по доверенности от 29.12.2012 N Д-619/12, Князева Н.Б. по доверенности от 19.01.2013 N Д-12/13, Лион О.Н. по доверенности от 29.12.2012 N Д-628/12;

от ответчика - Наумов В.О. по доверенности от 03.07.2012 N 1629;

от третьих лиц: от ООО "Мультикарта" - Никифорова Е.М. по доверенности от 01.01.2013 N 11/МК; от ООО "Ассист" - Войтенко И.В. генеральный директор согласно протоколу от 14.02.2011 N 6/11; от Врублевского П.О. - Айвар Л.К. по доверенности от 16.02.2012 N 77АА4391649.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Аэрофлот-российские авиалинии" (далее предприятие) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к Банку ВТБ 24 (закрытое акционерное общество) (далее банк) о взыскании 145569650 руб. 17 коп.

Мотивируя свои требования, истец указал на ненадлежащее исполнение ответчиком своих обязательств по заключённому сторонами договору, что повлекло возникновение спорных убытков.

В свою очередь, ответчиком был заявлен встречный иск о взыскании с истца расходов на доработку IT структуры банка в размере 1012458 руб. 39 коп., 9694399 руб. 00 коп. расходов на поддержание уникальной системы мониторинга операций, а также 13076380 руб. 05 коп. вознаграждения за поддержание низкого уровня финансовых потерь.

В обоснование встречных требований ответчик сослался на неправомерное уклонение истца от возмещения понесенных банком расходов в ходе исполнения обязательств по договору, а также от выплаты вознаграждения за поддержание низкого уровня финансовых потерь.

Решением от 14.12.2012 Арбитражный суд г. Москвы в удовлетворении требований первоначально и встречного иска отказал, признав требования заявителей необоснованными.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований заявителя жалобы как незаконное и необоснованное и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований первоначального иска в полном объеме.

При этом, заявителем жалобы указано, что при принятии обжалуемого решения судом первой инстанции не были приняты во внимание представленные истцом доказательства наличия упущенной выгоды в указанном размере, возникшей в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком своих обязательств по заключённому сторонами договору.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, а представители ответчика и третьих лиц возражали против её удовлетворения, считая доводы апелляционной жалобы необоснованными.

Рассмотрев материалы апелляционной жалобы, исследовав и оценив совокупность имеющихся в материалах дела доказательств, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для отмены или изменения оспариваемого решения суда первой инстанции.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (пункт 1). Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2).

Избранный истцом способ защиты гражданских прав предполагает доказывание им в силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) совокупности следующих условий: факта нарушения его права, наличия причинно-следственной связи между этим фактом и понесенными убытками, а также размера убытков.

Отсутствие хотя бы одного из указанных условий, необходимых для применения ответственности в виде взыскания убытков, влечет отказ в удовлетворении исковых требований.

Пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Пунктом 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Согласно материалам дела, сторонами был заключён договор N 2461/2008 от 28.05.2008 которым были урегулированы отношения между истцом и ответчиком по проведению платежей и расчетов при приеме предприятием действительных платежных карт МПС и карт American Express в качестве инструмента оплаты услуг, предлагаемых на интернет-сайтах предприятия по адресам: www.aeroflot.com, www.aeroflot.ru, www.aeroflot.aero (пункты 2.1, 2.3 договора); по действиям банка, связанным с защитой от мошенничества при приеме предприятием платежных карт МПС в качестве инструмента оплаты услуг, предлагаемых на интернет-сайтах предприятия по адресам: www.aeroflot.com, www.aeroflot.ru, www.aeroflot.aero (пункт 2.2 договора).

По условиям заключённого сторонами договора, банк обязался круглосуточно обеспечивать предприятию и держателям доступ к авторизационным страницам для проведения операций (пункт 3.1.3 договора); осуществлять круглосуточный мониторинг авторизаций и авторизаций с использованием технологии Verified by Visa или MasterCard Secure Code (в том числе в режиме on-line) и принимать необходимые и достаточные меры для защиты от мошенничества. Перерывы в работе для проведения технологического обслуживания не должны превышать 8 часов за год суммарно, при этом продолжительность одного перерыва не должна превышать один час (пункт 3.1.4 договора); организовать работы по обеспечению информационного и технологического взаимодействия между программно - аппаратным комплексом банка и системой бронирования предприятия в рамках платежного шлюза (пункт 3.1.5 договора); нести обязательства по уровню финансовых потерь согласно пункту 5.10 договора, начиная с первого октября 2008 года (пункт 3.1.13 договора); информировать предприятие о третьих лицах, привлекаемых банком в целях исполнения обязательств по договору (пункт 3.1.15 договора).

Кроме того, положениями указанного договора были предусмотрены права банка привлекать третьих лиц в целях исполнения обязательств по договору, ответственность за действия которых в рамках исполнения обязательств по договору несёт банк (пункт 3.2.5 договора).

В случае если уровень финансовых потерь в течение квартала года превышает 0,5%, но не превышает уровень 0,8%, банк выплачивает предприятию штраф в размере 25% от суммы денежных средств по финансовым потерям, превышающим уровень финансовых потерь 0,5% (пункт 5.10.1 договора); превышает 0,8%, банк выплачивает предприятию штраф, указанный в пункте 5.10.1 (но не более 25% от разницы между уровнем финансовых потерь 0,5%, и уровнем финансовых потерь 0,8%), а также штраф в размере 100% от суммы денежных средств по финансовым потерям, превышающим уровень финансовых потерь 0,8% (пункт 5.10.2 договора).

В случае если банк обеспечивает уровень финансовых потерь, не превышающий 0,5% в течение квартала года, предприятие выплачивает банку премию в размере 25% от суммы, рассчитываемой как разница между возможной суммой финансовых потерь на уровне финансовых потерь 0,5% в течение квартала года и фактической суммой финансовых потерь в течение квартала года (пункт 5.11 договора).

Фактическое исполнение обязательств по уровню финансовых потерь, а также суммы премий или штрафов, указанных в пунктах 5.10 и 5.11 договора, отражаются в акте о проделанной работе, который утверждается и подписывается сторонами не позднее последнего дня месяца, следующего за отчетным кварталом года (пункт 5.12 договора).

Согласно пункту 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В пункте 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрены дополнительные условия для возмещения упущенной выгоды, которые должно доказать лицо, требующее возмещения таких убытков, а именно предпринятые для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

В соответствии с пунктом 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено. При этом необходимо подтверждение будущих расходов и их предполагаемого размера обоснованным расчетом и доказательствами.

Мотивируя свои требования по первоначальному иску, заявитель жалобы указал, что в период с 15.07.2010 по 23.07.2010 велась хакерская атака на компанию Ассист, привлеченную ответчиком в качестве подрядчика по спорному договору, которая привела к полной остановке сервиса по приему безналичных платежей за авиабилеты на сайте предприятия в летний период ("высокий" сезон) и повлекла причинение предприятию убытков в виде упущенной выгоды. Определяя размер заявленных требований, истец указал, что, в период с 15.07.2010 по 22.07.2010 доход предприятия от безналичной продажи авиабилетов посредством указанных интернет сайтов снизился на 145569650 руб. 17 коп. по сравнению с периодом с 08.07.2010 по 14.07.2010. При этом, истец указал, что ответчик ненадлежащим образом выполнил принятые на себя обязательства в рамках спорного договора, поскольку не обеспечил авторизацию и круглосуточный доступ к авторизационным страницам для проведения клиентами безналичных операций по оплате авиабилетов с помощью платежных карт МПС, не осуществил перечисление денежных средств по операциям, что привело к возникновению у предприятия убытков в виде упущенной выгоды.

Возражая по требованиям первоначального иска, ответчик указал, что хакерская атака (в рассматриваемом случае DDoS атака) представляет собой обстоятельство непреодолимой силы, не позволяющее привлечь банк к ответственности за причинение убытков в указанном размере, При этом, банк предпринял все зависящие от него меры для предотвращения последствий хакерской атаки; размер упущенной выгоды предприятием не доказан, представленные предприятием распечатки с сайта Sabre не являются относимыми и допустимыми доказательствами, так как они не подписаны и не ясно от кого они исходят, не легализованы. Также, ответчик отметил, что осуществлять бронирование авиабилетов на сайтах предприятия невозможно на рейсы, вылетающие в день бронирования, поскольку бронирование клиентами авиабилетов возможно только на будущее время. При этом снижение уровня продаж также может объясняться тем, что в указанный истцом период времени не функционировали подъезды к аэропорту из-за ремонта дороги (было соответствующие судебное разбирательство от проведения которого истец впоследствии отказался), также была аномальная жара и вся Москва была в смоге от горящих торфяников.

Кроме того, бухгалтерская отчётность истца за спорный период содержит сведения не о падении объёмов продаж, а об их росте.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно указал, что представленные истцом расчёты упущенной выгоды сами по себе не являются бесспорными, достоверными и достаточными доказательствами наличия спорных убытков в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком своих обязательств в рамках рассматриваемого договора. Представленные истцом сведения, со ссылкой на интернет сайт Sabre сами по себе не подтверждают произведенные истцом расчеты упущенной выгоды, так как эти сведения не легализованы и никем не подписаны. Иных бесспорных, достоверных и достаточных доказательств расчета упущенной выгоды, в том числе подтверждающих будущие расходы на перевозку авиапассажиров и их предполагаемый размер, истцом в материалы дела представлено не было.

Кроме того, суд первой инстанции правомерно указал на отсутствие бесспорных доказательств наличия противоправного элемента в действиях банка применительно к рассматриваемым обстоятельствам.

Доводы апелляционной жалобы о том, что сведения из исторических частей бронирования пассажиров были сведены истцом, с использованием программного обеспечения компании Sabre, в единый перечень (расчёт) с указанием фамилий и имён пассажиров, желавших прибрести билет, но не сделавших это по причине не обеспечения доступа к авторизированным страницам для проведения операций, суммы тарифа перевозки, расходов истца на питание пассажиров, обслуживание в а/п, сервис и бронирование, маршрут следования пассажира, рейс и даты, итоговой суммы убытков в виде упущенной выгоды, подлежат отклонению, поскольку отсутствуют доказательства того, что на получившие возможности приобрести авиабилеты с использованием сети Интернет, лица, впоследствии не приобрели их на те же рейсы в кассах истца, в аэропортах или у иных распространителей авиабилетов истца, либо не воспользовались услугами истца позднее. Доказательства того, что самолёты ответчика улетели по соответствующим маршрутам с незаполненными местами, билеты на которые было невозможно приобрести с использованием сети Интернет, и данные билеты фактически не были проданы, заявитель жалобы не представил.

Отсутствие бесспорных доказательств размера понесённых убытков, а также наличия безусловной причинно-следственной части между возникновением упущенной выгоды в заявленном размере и остановкой сервиса по приему безналичных платежей за авиабилеты на сайте предприятия в период с 15.07.2010 по 22.07.2010, являются самостоятельными основаниями для отказа в удовлетворении исковых требований.

Иные доводы апелляционной жалобы также не опровергают выводы суда первой инстанции об отсутствии в материалах дела доказательств причинения ответчиком убытков в заявленном размере.

При этом, следует отметить, что доводы заявителя жалобы фактически повторяют доводы изложенные в исковом заявлении и письменных пояснениях, которые являлись предметом рассмотрения в суде первой инстанции, где были полно и всестороннее изучены, а также получили надлежащую оценку.

В отношении выводов суда первой инстанции по требованиям встречного иска каких-либо возражений в апелляционном порядке лицами, участвующими в деле не заявлено.

Отказывая в удовлетворении требований встречного иска, суд первой инстанции правомерно указал, что возмещение каких-либо расходов, понесённых банком при исполнении своих обязательств по спорному договору, условиями последнего не предусмотрено. Судом первой инстанции не установлено законных оснований для отнесения данных расходов на истца, в связи с чем встречные требования банка о взыскании понесенных расходов удовлетворению не подлежат.

Принимая во внимание оспаривание истцом выводов суда первой инстанции лишь в части отказа в удовлетворении требований первоначального иска, отсутствие заявлений лиц, участвующих в деле о необходимости пересмотра оспариваемого судебного акта в полном объёме, принимая во внимание положения пункта 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд не находит предусмотренных законом оснований для переоценки выводов суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения требований встречного иска.

Принимая во внимание совокупность изложенных обстоятельств апелляционный суд не находит бесспорных правовых оснований для переоценки оспариваемых выводов суда первой инстанции и удовлетворения требований апелляционной жалобы, доводы которой не нашли своего надлежащего подтверждения в материалах дела.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 14.12.2012 по делу N А40-104765/10-98-918 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.В. Смирнов

Судьи

И.И. Кузнецова А.Н. Крылова