Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2013 г. N 09АП-9433/13

г. Москва

19 апреля 2013 г.

Дело N А40-109726/12

Резолютивная часть постановления объявлена 17 апреля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 апреля 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Гармаева Б.П., Чепик О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Толкачевой Л.И.,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "БиВиАй групп"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.01.2013 г. по делу N А40-109726/12 принятое судьей Архиповой А.А.

по иску ООО "БиВиАй групп" (ОГРН 1097746417735)121609, г. Москва, ул. Осенняя,23

к Федеральному учреждению "Информационный центр персонифицированного учета"(ОГРН 1027739897624)111578, г. Москва, ул. Сущевский вал,1

о взыскании суммы 2.282.740 руб. 21 коп.

При участии в судебном заседании:

От истца: Огородов Д.Н. по доверенности от 01.02.2013

От ответчика: Осадчая Е.О. по доверенности от 02.04.2013, Кропотин Б.Н. по доверенности от 09.04.2013, Хатунцев Н.Н. по доверенности от 10.04.2013.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы обратилось ООО "БиВиАй групп" с исковым заявлением к Федеральному учреждению "Информационный центр персонифицированного учета" о взыскании 2.282.740 руб. 21 коп. задолженности, из которых 2.247.545 руб. -стоимость поставленного товара, 20.227 руб. 91 коп. - неустойка,14.967 руб. 30 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами, согласно государственному контракту от 04.05.2012 N 2012.8334, а также расходы на оплату услуг представителя в размере 45.000 руб. 00 коп.

Федеральным учреждением "Информационный центр персонифицированного учета" заявлен встречный иск (с учетом уточненных исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ) о расторжении государственного контракта от 04.05.2012 N 2012.8334 на поставку комплектующих узлов для ремонта серверов IBM AS/400/iSeries/i5 отделений Пенсионного фонда Российской Федерации и взыскании с ООО "БиВиАй групп" неустойку в размер 1 348 527 руб. 00 коп. за нарушение срока поставки товара; взыскании с ООО "БиВиАй групп" неустойки в размере 224.754 руб. 50 коп. за поставку товара, не соответствующего условиям контракта.

Федеральное учреждение "Информационный центр персонифицированного учета" заявило ходатайство об отказе от исковых требований по встречному исковому заявлению к соответчику ООО "Прайд", поручителю по договору поручительства от 25.04.2012 N 1821-12, которое удовлетворено судом первой инстанции протокольным определением.

Решением Арбитражного суда города Москвы 21.01.2013 г. по делу N А40-109726/12 в удовлетворении искового заявления ООО "БиВиАй групп" к Федеральному учреждению "Информационный центр персонифицированного учета" отказано. Встречное исковое заявление Федерального учреждения "Информационный центр персонифицированного учета" к ООО "БиВиАй групп" удовлетворено частично. Взыскано с ООО "БиВиАй групп" в пользу Федерального учреждения "Информационный центр персонифицированного учета" 274.754 руб. 50 коп. задолженности, из которых 50.000 руб. 00 коп. - неустойка за нарушение срока поставки товара, 224.754 руб. 50 коп. - неустойка за поставку товара, не соответствующего условиям контракта, а также расходы по государственной пошлине в размере 34.237 руб. 72 коп. В остальной части встречного искового заявления отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО "БиВиАй групп" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований истца в полном объеме по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы жалобы, просил решение суда отменить, а апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ответчика просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Как усматривается из материалов дела, между ООО "БиВиАй групп" (поставщик) и Федеральным учреждением "Информационный центр персонифицированного учета" (заказчик) заключен государственный контракт от 04.05.2012 N 2012.8334 на поставку комплектующих узлов для ремонта серверов IBM AS/400/iSeries/i5 отделений Пенсионного фонда Российской Федерации.

В соответствии с п.5.1 контакта поставщик должен поставить Товар в течение 25 календарных дней со дня подписания Контракта, т.е. 29.05.2012 г.

Согласно п. 5.1.8 контракта поставка товара считается осуществлённой с момента подписания обеими сторонами акта приема-передачи Товара.

В соответствии с п.7.1 контракта поставщик гарантирует, что поставляемый Товара изготовлен в соответствии со стандартами, показателями и параметрами, утвержденными на данный вид Товара, является новым и ранее не использованным, не будет иметь дефектов, связанных с конструкцией, материалами или функционированием при штатном их использовании.

Товар должен быть новым Товаром (товаром, который не был в употреблении, не прошел ремонт, в том числе восстановление, замену составных частей, восстановление потребительских свойств), что должно быть подтверждено документальной (п. 6.1.1. технического задания - приложение N 2 к государственному контракту).

При передаче Товара поставщик представляет заказчику документы, подтверждающие факт соответствия характеристик Товара характеристикам, установленным производителем, а также факт работоспособности Товара (п. 7.3. технического задания - приложение N 2 к государственному контракту).

Согласно п. 8.1 договора товар должен находиться в оригинальной упаковке, обеспечивающей его полную сохранность при хранении, перевозке, погрузке и разгрузке, исключающей повреждение Товара, с нанесением необходимых маркировок, обеспечивающих однозначную идентификацию Товара.

Как усматривается их материалов, заказчик выявил следующие нарушения со стороны поставщика при исполнении контракта: ООО "БиВиАй групп" допустило просрочку в доставке Товара на 30 календарных дней. Общество осуществило поставку товара 28.06.2012, что подтверждается товарной накладной от 28.06.2012 N 106 и признается им; отсутствие оригинальной упаковки комплектующих (за исключением дисковых накопителей НЖМД тип 4327 емкостью 70 Gb для сервера кол-во 8 шт), что поставщиком также не оспаривается.

При приемке Товара постоянно действующей комиссией в Федеральном учреждении "Информационный центр персонифицированного учета" 02.07.012 был составлен акт об обнаруженных недостатках, которым установлено отсутствие документации, подтверждающей факт соответствия характеристик товара, характеристикам, установленным производителем; что, товар не является новым и ранее был использован.

Как следует из материалов дела, судом первой инстанции была назначена судебная экспертиза, в материалы дела представлено экспертное заключении, в соответствии с которым эксперт пришел к выводу, что оборудование является бывшим в употреблении. При проведении обследования объектов выявились следы монтажа и эксплуатации, а именно: сколы, царапины, вмятины, потертости, коррозийные очаги (ржавчина), следу от креплений. Новыми признаны только дисковые накопители НЖМД тип 4327 емкостью 70 Gb для сервера кол-во 8 шт.

Суд первой инстанции оценил заключение эксперта на основании статьи 71 АПК РФ, признав, что оно соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам данного вида (статья 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), в связи, с чем суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оснований для признания экспертного заключения ненадлежащим доказательством или сомневаться в выводах экспертного заключения не имеется.

Таким образом, на основании экспертного заключения установлен факт того, что оборудование является бывшим в употреблении и не соответствует условиям контракта.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения требований поставщика ООО "БиВиАй групп" о взыскании стоимости поставленного оборудования.

Требование Федерального учреждения "Информационный центр персонифицированного учета" о расторжении государственного контракта от 04.05.2012 N 2012.8334 на поставку комплектующих узлов для ремонта серверов IBM AS/400/iSeries/i5 отделений Пенсионного фонда Российской Федерации, является необоснованным, исходя из следующего..

Заказчик, руководствуясь ч. 2 ст. 482, ч. 2 ст. 475, ст. 483 ГК РФ, письмами от 12.07.2012 N РВ-09/1645, от 19.07.2012 N РВ-09/1695 уведомил поставщика о допущенных им нарушениях, потребовал забрать поставленный товар и предложил расторгнуть Контракт по соглашению сторон. Однако, указанные требования остались без удовлетворения.

Согласно ч. 8 ст. 9 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О смещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" расторжение Контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Согласно ч. 2 ст. 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной.

Согласно п. 14.2 Контракта стороны признают все условия Технического задания существенными и при нарушении любого из условий одной стороной, другая вправе требовать расторжения Контракта.

В соответствии с п. 12.2 контракт действует до полного исполнения каждой из сторон своих контрактных обязательств, но в любом случае не позднее 20.12.2012 (п. 12.2.),в связи с чем отсутствуют основания для расторжения контракта прекратившего действие на момент принятия решения.

Также Федеральным учреждением "Информационный центр персонифицированного учета" заявлено требование о взыскании с ООО "БиВиАй групп" неустойки в размере 1.348.527 руб. за нарушение срока поставки товара и неустойки в размере 224.754 руб. 50 коп. за поставку товара, не соответствующего условиям контракта.

Согласно п. 10.2 контракта в случае несоблюдения предусмотренного Контрактом срока поставки Товара, поставщик уплачивает Заказчику неустойку в размере 2% от стоимости Контракта за каждый день просрочки.

Согласно п.1 ст. 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пени) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки его исполнения.

Неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения потерь кредитора, вызванных нарушением должником своих обязательств.

В соответствии со ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В соответствии с постановлением Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения ст. 333 ГК РФ" исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. При рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого использования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Поскольку неустойка явно несоразмерна последствия нарушения ответчиком своих обязательств, судебная коллегия считает, что решение суда в части уменьшения подлежащей взысканию неустойки до суммы 50.000 руб. принято судом при правильном применении ст.ст. 330, 333 ГК РФ, в связи с чем довод о несоразмерности взыскиваемой неустойки отклоняется судом апелляционной инстанции.

В соответствии с п. 10.3 контракта в случае поставки Товара, не соответствующего по качеству п. 6 Технического задания и условиям Контракта, поставщик уплачивает заказчику неустойку в размере 10% от стоимости Контракта.

Судебная коллегия апелляционной инстанции, перепроверив расчет суммы неустойки, учитывая, что оборудование является бывшим в употреблении, пришла к выводу, что данный расчет составлен в соответствии с фактическими обстоятельствами дела, в связи с чем требование истца о взыскании неустойки размере 224.754 руб 50 коп. является обоснованным и правомерным.

Довод заявителя о том, что экспертиза не подтвердила того, что на момент поставки 28.06.2012 г. оборудование не являлось новым, является необоснованным, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выяснится, что оно соответствует действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Хотя согласно данной статье никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, заключение эксперта занимает среди них особое место при оценке его в ряде других доказательств, что объясняется тем, что суд в этом случае исследует такие факты, сведения о которых могут быть получены только в результате специального исследования - экспертизы, то есть эти факты могут быть подтверждены (или опровергнуты) лишь специальными познаниями в области науки, искусства, техники, строительства, информатизации и т.д. Поэтому экспертиза является средством получения верного знания о факте (фактах).

Из экспертного заключения следует, что оборудование является бывшим в употреблении. При проведении обследования объектов выявились следы монтажа и эксплуатации, а именно: сколы, царапины, вмятины, потертости, коррозийные очаги (ржавчина), следу от креплений. Новыми признаны только дисковые накопители НЖМД тип 4327 емкостью 70 Gb для сервера кол-во 8 шт.

Также, кроме экспертного заключения, в материалах дела имеются другие доказательства, подтверждающие то, что оборудование не является новым, а именно актом осмотра независимого специалиста от 15.10.12г., которым подтвержден факт отсутствия оригинальной упаковки и факт наличия следов эксплуатации всех комплектующих, актом о принятии материальных ценностей от 02.07.12г., а также письма ответчика от 09.07.12г. N 01-РВ/13, от 11.07.12г. N 11/401А, от 31.10.12, свидетельствующие о неиспользовании поставленных комплектующих ответчиком. Кроме того факт эксплуатации контрольной панели подтверждается информацией, полученной с официального сайта компании IBM, которая указала на окончание срока гарантии сервера 25.06.10г. на котором данная панель была установлена.

Согласно п. 8.1 договора товар должен находиться в оригинальной упаковке, обеспечивающей его полную сохранность при хранении, перевозке, погрузке и разгрузке, исключающей повреждение Товара, с нанесением необходимых маркировок, обеспечивающих однозначную идентификацию Товара.

Однако, в нарушении данного пункта контракта, истцом передан товар без упаковки, что подтверждается актом от 02.07.12г. о принятии материальных запасов, составленным комиссией ответчика в процессе приемки товара(т.2 л.д. 62-63), которым комиссия пришла к выводу о возврате поставленного товара.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что различные повреждения комплектующих, в том числе сколы, вмятины, царапины, следы коррозии и окисления могли возникнуть из-за отсутствия оригинальной упаковки, которая должна обеспечивать сохранность товара.

Таким образом, судебная коллегия, считает, что истец в нарушении ст. 65 АПК РФ не представил надлежащих и бесспорных доказательств того, что повреждения произошли именно по вине ответчика.

Кроме того, истцом в нарушении п. 6.1.1 и 7.3 технического задания (приложение N 2 )(т.1 л.д. 28,29) не представлено документов, подтверждающих факт соответствия характеристик товара, установленным производителем, и не представлено, документов, подтверждающих новизну товара.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обосновании своих требований или возражений.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение на основании ст. 518, 475, 476, 482,450, 330 ГК РФ и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 21.01.2013 г. по делу N А40-109726/12 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "БиВиАй групп" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

Б.П. Гармаев О.Б. Чепик