Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2013 г. N 16АП-958/13

г. Ессентуки

17 апреля 2013 г.

Дело N А15-2918/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 17 апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 апреля 2013 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Белова Д.А.,

судей: Параскевовой С.А., Цигельникова И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Петросян Л.Л.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу ООО "Ар-Даг" на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 22.02.2013 по делу N А15-2918/2012 (судья Цахаев С.А.)

по заявлению ООО "Ар-Даг" (ОРГН 1020502129471)

об оспаривании постановления Управления государственного строительного надзора Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РД от 03.09.2012 N 237 о привлечении заявителя к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 500000 руб.

в отсутствие лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания.

УСТАНОВИЛ:

ООО "АР-ДАГ" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления государственного строительного надзора Министерства строительства и ЖКХ по РД N 237 от 03.09.2012 о привлечении заявителя к административной ответственности предусмотренной ч. 1 ст. 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 500 000 руб.

Решением суда от 22.02.2013 в удовлетворении заявления ООО "Ар-Даг" о признании незаконным и отмене постановления Управления государственного надзора Министерства строительства и ЖКХ РД от 03.09.2012 N 237 о привлечении ООО "Ар-Даг" к административной ответственности в виде наложения штрафа в размере 500 000 руб. отказано.

Не согласившись с таким решением суда, ООО "Ар-Даг" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на апелляционную жалобу Управления государственного строительного надзора Министерства строительства и ЖКХ по РД просит оставить решение от 22.02.2013 без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

До начала судебного разбирательства от Министерства строительства и ЖКХ по РД поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя. Ходатайство судом рассмотрено и удовлетворено.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующими файлом размещена 22.03.2013 на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (http://arbitr.ru/) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ, вступившего в силу 01.11.2010).

Арбитражный суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями #M12293 0 901821334 1265885411 7716944 1376109634 567009903 100790 3764586642 2285564532 2104396949 ст. ст. 268 - 271#S#M12293 1 901821334 1265885411 7716946 2728605473 567009903 100790 4294967294 3764582560 40394781 АПК РФ#S, проверив законность вынесенного решения и правильность применения норм материального и процессуального права, изучив и оценив в совокупности все материалы дела, считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в ходе проведенной прокуратурой г. Каспийска проверки в отношении общества, ею установлен факт строительства 10-го мансардного этажа, не предусмотренного проектной документаций и разрешением на строительство объекта капитального строительства "9-ти этажный жилой дом" поз.N 1 расположенный по адресу: г. Каспийск, ул. Хизроева, район завода "КЗТМ",.

По итогам проведенной проверки прокурором г. Каспийска вынесено постановление о возбуждении в отношении ООО "Ар-Даг" производства об административном правонарушении от 16.08.2012, предусмотренном ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ. Постановление с материалами проверки направлено для рассмотрения в Управление государственного строительного надзора Министерства строительства и ЖКХ РД.

Управлением в порядке подготовки к рассмотрению по делу об административном правонарушении, в адрес кооператива направлено уведомление N 02-852-12 от 21.08.2012, которым последнему предлагается обеспечить явку 03.09.2012 к 10 час. 30 мин. представителя для участия в рассмотрении дела об административном правонарушении по объекту капитального строительства "9-ти этажный жилой дом" поз.N 1 расположенный по адресу: г. Каспийск, ул. Хизроева, район завода "КЗТМ".

По результатам рассмотрения материалов проверки проведенного управлением 03.09.2012 с участия представителя общества Курбановым К.А. (доверенность от 20.08.2012) начальником Управления государственного строительного надзора Министерства строительства и ЖКХ РД Магомедовым А.Д. вынесено постановление N 237, согласно которому в соответствии с ч. 1 ст. 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях ООО "Ар-Даг" привлечено к административной ответственности в виде административного штрафа в размере 500 000 рублей.

ООО "Ар-Даг" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании указанного постановления незаконным и отмене.

Согласно части 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство. Обязанность получить разрешение на строительство возлагается на застройщика (заказчика).

При этом осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства может не только сам застройщик (заказчик), но и привлекаемое им на основании договора физическое или юридическое лицо, которому должно быть передано разрешение на строительство (части 3 и 4 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 6 постановления от 17.02.2011 N 11 разъяснил, что субъектами ответственности за административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, могут являться застройщик (заказчик по договору строительного подряда), поскольку в силу статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации на нем лежит обязанность по получению разрешения на строительство, а также иные лица, осуществляющие соответствующие работы, например, подрядчик или субподрядчик, так как они обязаны удостовериться в том, что застройщик, привлекая их к осуществлению работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, обладает соответствующим разрешением на строительство.

Частью 1 статьи 9.5 Кодекса предусмотрена административная ответственность за строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства без разрешения на строительство, если получение такого разрешения являлось необходимым.

Объективная сторона этого правонарушения состоит в совершении действий по строительству объекта при отсутствии разрешения на строительство.

Следовательно, субъектом данного правонарушения может быть не только застройщик или заказчик, но и то лицо, которое непосредственно осуществляет строительство в качестве субподрядчика, подрядчика или генерального подрядчика.

05 октября 2010 года Управлением по строительству и архитектуре администрации г. Каспийска ООО "Ар-Даг" выдано разрешение на строительство 9-ти этажного жилого дома по ул. Хизроева в г. Каспийске, поз.1.

Из материалов дела следует, что разрешение на строительство выдано ООО "Ар-Даг" и оно является застройщиком указанного объекта недвижимости, но не имеет разрешения на строительство 10-го этажа.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 51 Градостроительного кодекса (в редакции, действовавшей на момент возникновения спорных правоотношений) строительство, реконструкция и капитальный ремонт объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство, которое представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка.

Согласно пункту 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов.

Отклонение параметров объекта капитального строительства от проектной документации, необходимость которого выявилась в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта такого объекта, допускается только на основании вновь утвержденной застройщиком или заказчиком проектной документации после внесения в нее соответствующих изменений в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (пункт 7 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

Статья 8 Градостроительного кодекса относит к полномочиям органов местного самоуправления городских округов в области градостроительной деятельности выдачу разрешений на строительство и на ввод объектов в эксплуатацию при осуществлении строительства, реконструкции, и капитального ремонта объектов капитального строительства, расположенных на территориях городских округов.

По итогам проведенной прокуратурой г. Каспийска проверки установлено и материалами дела подтверждается, что обществом осуществляется строительство 10-го мансардного этажа, не предусмотренного проектной документаций и разрешением на строительство объекта капитального строительства "9-ти этажный жилой дом" поз.N 1 расположенный по адресу: г. Каспийск, ул. Хизроева, район завода "КЗТМ".

При таких обстоятельствах, материалами проверки и документами, имеющими в материалах дела подтверждается наличие в действиях общества состава административного правонарушения предусмотренного ч. 1 ст. 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании части 6, 7 статьи 210 АПК РФ арбитражный суд при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Прокуратурой г. Каспийска, проверка проведена в августе 2012 года. Факт административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, относящегося к длящимся правонарушениям, установлен 16.08.2012 о чем составлен протокол, а оспоренное постановление принято 03.09.2012, то есть в передах установленного КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности за данные виды правонарушений.

Одним из условий законности применения мер административного принуждения является соблюдение административным органом установленного законом порядка привлечения лица к административной ответственности (статья 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Частью 4.1 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что протокол об административном правонарушении может быть составлен в отсутствие законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, только в том случае, когда у административного органа имеются доказательства надлежащего извещения законного представителя о времени и месте составления протокола.

Согласно пункту 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Из содержания пункта 24 указанного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации следует, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Как следует из материалов дела оспоренное постановление управлением принято по итогам проведенной прокуратурой г. Каспийска проверки на основании постановления о возбуждении производства об административном правонарушении от 16.08.2012.

В соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" (пункт 15) пункт 2 статьи 22 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации" прокурор и его заместитель имеют право возбуждать производство об административном правонарушении. Положения статей 28.4 и 28.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях определяют полномочия прокурора по возбуждению дел об административных правонарушениях и направлению материалов в суды, уполномоченные рассматривать соответствующие дела. В силу упомянутых норм такими правами и полномочиями обладают прокуроры (заместители прокуроров) городов и районов, а также вышестоящие прокуроры.

В силу части 1 статьи 28.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 5.1, 5.7, 5.21, 5.23 - 5.25, 5.45, 5.46, 5.48, 5.52, 7.24, частью 2 статьи 7.31, статьями 12.35, 13.11, 13.14, частями 1 и 2 статьи 14.25, статьями 14.35, 15.10, частью 3 статьи 19.4, статьями 19.9, 19.28, 19.29, 20.26, 20.28, 20.29 настоящего Кодекса, возбуждаются прокурором. При осуществлении надзора за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, прокурор также вправе возбудить дело о любом другом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации.

Согласно пункту 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" нарушение положений статьи 28.2 Кодекса, направленных на защиту прав лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

В соответствии с частью 1 статьи 28.2 Кодекса в случае установления факта совершения административного правонарушения уполномоченным на то органом должен быть составлен протокол, за исключением случаев, предусмотренных статьей 28.4, частью 1 статьи 28.6 Кодекса.

Согласно части 2 статьи 28.4 Кодекса о возбуждении дела об административном правонарушении прокурор выносит постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 Кодекса, а именно: дату и место его вынесения, должность, фамилию и инициалы лица, вынесшего постановление, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, место, время совершения и событие административного правонарушения, статью Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающую административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснения физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, а также запись о разъяснении данным лицам их прав и обязанностей, предусмотренных Кодексом.

Указанные требования закона при вынесении постановления от 16.08.2012 прокуратурой выполнены.

Из материалов дела следует, что при вынесении прокуратурой г. Каспийска постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 16.08.2012 законный или полномочный представитель общества участие не принимал. Для участия в составлении постановления о возбуждении административного производства прокуратурой письмом от 13.08.2012 врученного представителю общества 13.08.2012 представитель общества приглашен в прокуратуру г. Каспийска к 10 час. 15.08.2012.

Однако прокуратурой г. Каспийска постановление о возбуждении производства об административном правонарушении вынесено 16.08.2012 без участия представителя общества.

Суд первой инстанции в связи с вышеизложенным установил, что общество не было надлежащим образом извещено о вынесении 16.08.2012 прокуратурой постановления о возбуждении производства об административном правонарушении.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о не соблюдении прокурором процедуры проведения проверки и вынесении постановления о возбуждении производства об административном правонарушении, имеющей целью соблюдение задач производства по делам об административных правонарушениях, к которым относится всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений.

О времени месте рассмотрения дела общество уведомлялось управлением согласно уведомлению N 02-852-12 от 21.08.2012, которым обществу предлагается обеспечить явку 03.09.2012 к 10 час. 30 мин. представителя для участия в рассмотрении дела об административном правонарушении по объекту капитального строительства "9-ти этажный жилой дом" поз.N1 расположенный по адресу: г. Каспийск, ул. Хизроева, район завода "КЗТМ".

Указанное уведомление вручено полномочному представителю общества Курбанову К.А. 21.08.2012, который также принимал участие, как представитель общества 03.09.2012 при рассмотрении управлениям дела об административном правонарушении и принятии оспоренного постановления.

Таким образом, суд установил, что управлением при рассмотрении дела об административном правонарушении и принятии оспоренного постановления установленная законом процедура не нарушена.

Суд установил, что оспоренное постановление административным органом принято с участием полномочного представителя общества 03.09.2012 и получено обществом по почте 08.09.2012, что подтверждается почтовым уведомлением N 36702942010905.

Заявление о признании незаконным и отмене постановления управления от 03.09.2012 обществом по данному делу в суд подано 21.12.2012, то есть с нарушением установленного законом 10-ти дневного срока.

Частью 2 статьи 208 АПК РФ установлено, что заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности может быть подано в арбитражный суд в течение десяти дней со дня получения копии оспариваемого решения, если иной срок не установлен федеральным законом.

Согласно абзацу 2 части 2 статьи 208 АПК РФ в случае пропуска десятидневного срока он может быть восстановлен судом по ходатайству заявителя.

В силу части 1 статьи 30.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях жалоба на постановление по делу об административном правонарушении может быть подана в течение десяти суток со дня вручения или получения копии постановления.

В случае пропуска срока, предусмотренного частью 1 данной статьи, указанный срок по ходатайству лица, подающего жалобу, может быть восстановлен судьей или должностным лицом, правомочными рассматривать жалобу (часть 2 статьи 30.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Пропуск указанного срока без уважительных причин является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии с частью 2 статьи 117 АПК РФ арбитражный суд восстанавливает пропущенный процессуальный срок, если признает причины пропуска уважительными.

Поскольку законодатель не установил каких-либо критериев для определения уважительности причин пропуска указанного срока, вопрос решается с учетом обстоятельств дела по усмотрению суда.

Общество в заявлении об оспаривании постановления управления от 03.09.2012 в качестве уважительности причин пропуска срока его оспаривания указывает, что о нем ему стало известно после вызова в отдел судебных приставов г. Каспийска

При этом из содержания указанной формулировки не возможно установить, о чем стало известно обществу в службе судебных приставов и когда.

Доказательства в обоснование указанных доводов заявитель не сообщил и не представил суду.

Судом первой инстанции установлено, что оспоренное постановление от 03.09.2012, вынесено с участием представителя общества и оно обществом получено 08.09.2012. Законный представитель общества в судебном заседании сообщил, что после получения оспоренного постановления и вызова судебным приставом ходил в службу судебных приставов для выяснения обстоятельств наложения административного штрафа.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно установил, что общество не предприняло надлежащих и своевременных мер по оспариванию постановления управления от 03.09.2012, полученного им 08.09.2012. Установленный законом срок оспаривания постановления о привлечении к административной ответственности обществом пропущен без уважительных причин, указанные в заявлении и в дополнениях к нему и озвученные в судебных заседаниях обстоятельства не свидетельствуют об уважительности пропуска обществом указанного срока.

Оснований для восстановления обществу срока оспаривания постановления управления от 03.09.2012 суд первой инстанции правомерно не установил.

На основании вышеизложенного суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы ООО "Ар-Даг", изложенные в апелляционной жалобе, судом отклоняются, поскольку основаны на неправильном толковании законодательства, противоречат материалам дела и сложившейся в Российской Федерации судебной практике, а также опровергнуты приведенными выше правовыми нормами.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда Республики Дагестан от 22.02.2013 по делу N А15-2918/2012.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 22.02.2013 по делу N А15-2918/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Д.А. Белов

Судьи

С.А. Параскевова И.А. Цигельников