Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 8 июля 2010 г. N 04АП-2479/10

г. Чита

8 июля 2010 г.

Дело N А58-2785/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 6 июля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 8 июля 2010 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи, Рылова Д. Н.,

судей Г. Г. Ячменёва, Т. О. Лешуковой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ульзутуевой А. А.

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 7 мая 2010 года по делу N А58-2785/2010 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Кинг-95" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) о признании незаконным и отмене Постановления N 03-17/10 от 05.04.2010 г. о назначении административного наказания.

(суд первой инстанции судья Эверстова Р. И.)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Клыков А. В. - представитель по доверенности от 21.06.2010 г.;

от заинтересованного лица: не явился,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Кинг-95" (далее ООО "Кинг-95", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (далее, Управление, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене Постановления N 03-17/10 от 05.04.2010 г. о привлечении к административной ответственности по ст. 14.32 КоАП РФ.

Решением суда первой инстанции от 07.05.2010 г. заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Как следует из решения суда первой инстанции, основанием для удовлетворения требований заявителя послужил, в том числе, вывод суда о том, что в резолютивной части обжалуемого постановления Управление не указало конкретную часть статьи 14.32 КоАП РФ, по которой к ООО "Кинг-95" применена мера административной ответственности.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, антимонопольный орган обжаловал его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе поставлен вопрос об отмене решения суда первой инстанции и принятии по делу нового судебного акта, в связи с ненадлежащей судом первой инстанции оценки доказательств, что повлекло неправильное толкование и применение норм материального права. Выводы суда сделаны на не полностью исследованных материалах дела, с нарушением норм процессуального права.

Заявитель в отзыве на апелляционную жалобу с указанными в ней доводами не согласился, указав на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Представитель заявителя просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке ст.ст. 122, 123 АПК РФ. Заинтересованное лицо своего представителя в судебное заседание не направило, заявив ходатайство о рассмотрении данного дела в отсутствии его представителя. В соответствии с п. 2 ст. 200, п. 3 ст. 205, п. 2 ст. 210, п. 2 ст. 215 АПК РФ, неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, изучив представленные материалы, выслушав доводы представителя заявителя, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, ГУ "Служба государственного заказчика при Правительстве Республики Саха (Якутия)" в июле 2009 г. было принято решение о проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта на строительно-монтажные работы "здание пассажирского терминала аэропорта г. Якутска".

20.08.2009 состоялся аукцион с участием ООО "Строймонтаж", ООО "Кинг-95", ООО ПКФ "Сонор". Начальная цена государственного контракта составляет 414397186 руб.

Согласно протокола процедуры открытого аукциона N 718-а от 20.08.2009 г., при проведении открытого аукциона поступило единственное предложение от ООО "Кинг-95" о цене государственного контракта в сумме 412325200,07 руб., остальные участники аукциона предложений о цене государственного контракта не сделали. Фактическое снижение цены государственного контракта от начальной (максимальной) цены контракта составило 0,5%.

По результатам аукциона между ГУ "Служба государственного заказчика при Правительстве РС (Я)" и ООО "Кинг-95" 10.09.2009 г. заключен государственный контракт N 790/114-р1.

По результатам рассмотрения дела N 03-158/09А, возбужденного по признакам нарушения Закона РФ "О защите конкуренции", антимонопольным органом в порядке статей 23, 41, 49 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" 10 декабря 2010 г. принято решение в рамках дела N03-158/09А о нарушении антимонопольного законодательства, в соответствии с которым ООО "Кинг-95" и ООО ПКФ "Сонор", признаны нарушившим п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона РФ "О защите конкуренции".

17 марта 2010 г. Управлением был составлен протокол об административном правонарушении N 02-03/10-14.32 в отношения ООО "Кинг-95" по признакам состава правонарушения, предусмотренного ст. 14.32 КоАП РФ, - заключение хозяйствующим субъектом ограничивающего конкуренцию и недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения или осуществление хозяйствующим субъектом ограничивающих конкуренцию и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий.

На основании протокола об административном правонарушении руководителем антимонопольного органа было принято Постановление N 03-17/10А от 05.04.2010 г. о привлечении ООО "Кинг-95" к ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного ст. 14.32 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 1838225 руб. 52 коп.

Не согласившись с указанным постановлением антимонопольного органа, заявитель обжаловал его в судебном порядке.

Из представленных в материалы дела документов следует, что ООО "Кинг-95" обжалуемым постановлением привлечено к ответственности по ст. 14.32 КоАП РФ, в редакции, действовавшей на момент совершения противоправного деяния до внесения изменений Законом РФ N 160-ФЗ от 17.07.2009 г., в соответствии с которой заключение хозяйствующим субъектом ограничивающего конкуренцию и недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения или осуществление хозяйствующим субъектом ограничивающих конкуренцию и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий.

Однако на момент составления протокола об административном правонарушении N 02-03/10-14.32 от 17.03.2010 г. и привлечения заявителя к ответственности - 05.04.2010 г. Законом РФ N160-ФЗ от 17.07.2009 г. "О внесении изменений в Кодекс РФ об административных правонарушениях и отдельные законодательные акты РФ", вступившей в силу 22.08.2009 г., внесены изменения в статью 14.32 КоАП РФ.

Таким образом, при составлении протокола и при привлечения заявителя к ответственности, статья 14.32 КоАП РФ в редакции Закона РФ N 45-ФЗ от 09.04.2007 г. не действовала.

Пунктом 1 ст. 14.32 КоАП РФ (в редакции Закона РФ N 160-ФЗ от 17.07.2009 г.) установлена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий.

Пунктом 2 ст. 14.32 КоАП РФ (в редакции Закона РФ N 160-ФЗ от 17.07.2009 г.) установлена административная ответственность за координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, недопустимая в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Пунктом 3 ст. 14.32 КоАП РФ (в редакции Закона РФ N 160-ФЗ от 17.07.2009 г.) установлена административная ответственность за заключение федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органом местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органом или организацией, государственным внебюджетным фондом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения или осуществление указанными органами или организациями недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий.

В соответствии со ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В соответствии со ст. 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол, за исключением случаев, предусмотренных статьей 28.4, частями 1, 1.1 и 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса.

В протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

В нарушение вышеуказанной нормы права, в Протоколе об административном правонарушении N 02-03/10-14.32 от 17.03.2010 г. в обжалуемом постановлении не указана часть действующей статьи 14.32 КоАП РФ, нарушенная заявителем.

Внесенные Законом РФ N 160-ФЗ от 17.07.2009 г. в статью 14.32 КоАП РФ поправки, указывают на порядок исчисления административного штрафа в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75% совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), указанные условия присутствуют у ООО "Кинг-95", и размер административного штрафа по измененной редакции статьи ниже ранее установленного (в редакции Закона РФ N 45-ФЗ от 09.04.2007 г.). Следовательно, в рассматриваемом случае, при назначении наказания, с учетом положений части 2 статьи 1.7 КоАП РФ, применению подлежит редакция статьи 14.32 КоАП РФ, вступившая в силу с 22.08.2009 г.

Вместе с тем, в обжалуемом Постановлении N 03-17/10 от 05.04.2010 г. не указано по какой из трех частей статьи 14.32 КоАП РФ ООО "Кинг-95" привлечено к ответственности, то есть антимонопольным органом не квалифицированы действия лица, привлеченного к ответственности.

Согласно п. 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 10 от 02.06.2004 г. "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, суд установит, что оспариваемое постановление содержит неправильную квалификацию правонарушения, суд в соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимает решение о признании незаконным оспариваемого постановления и его отмене.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции находит обоснованным вывод суда первой инстанции, что оспариваемое постановление о привлечении заявителя к административной ответственности, является незаконным и подлежит отмене.

Иные доводы апелляционной жалобы не опровергают правильных и обоснованных выводов указанных в обжалуемом решении суда.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 7 мая 2010 года по делу N А58-2785/2010, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 7 мая 2010 года по делу N А58-2785/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Данное постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий

Д. Н. Рылов

Судьи

Г. Г. Ячменёв Т. О. Лешукова