Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 апреля 2013 г. N 09АП-10119/13

город Москва

18 апреля 2013 г.

Дело N А40-323041/12

Резолютивная часть постановления объявлена 17 апреля 2013 г.

Полный текст постановления изготовлен 18 апреля 2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Чепик О.Б., Гармаева Б.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Толкачевой Л.И.,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу ООО Производственное Объединение "ДорИнжСтройПроект"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.01.2013 г. по делу А40-32041/12, принятое судьей Васильевой И.А.(шифр 68-305)

по иску ООО Производственное Объединение "ДорИнжСтройПроект" (ОГРН 1037700012767)123001, г. Москва, ул. Садовая- Кудринская, д. 23 корпус 3

к 1)ОАО "СИТИ"(ОГРН 1027700068440)123100, г. Москва, 1-й Красногвардейский пр-д, д. 90; 2) Департаменту строительства города Москвы (ОГРН 1077760867304)107031, г. Москва, ул. Б. Дмитровка, д. 16 стр.2

о взыскании 9.359.713 руб. 01 коп. задолженности по государственному контракту N 146260 от 14.04.2009 г.

При участии в судебном заседании:

От истца: Мамонтова А.А. по доверенности от 09.07.2012;

От ответчика: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось Общества с ограниченной ответственностью Производственное объединение "ДорИнжСтройПроект" (123557, Москва, Средний Тишинский пер., д. 8, ОГРН 1037700012767) к Открытому акционерному обществу "СИТИ" (123100, Москва, 1-й Красногвардейский пр-д, Д.90ГРН 1027700068440), Департамент строительства города Москвы (107031, Москва, ул. Б.Дмитровка, д. 16, стр.2 ОГРН 1077760867304) о взыскании 9 359 713 руб. 01 коп. задолженности по государственному контракту N 146260 от 14.04.2009 г.

Определением от 28.02.2012 г.принят к производству встречный иск Департамента строительства города Москвы к ООО ПО "ДИСП", третье лицо ОАО "СИТИ", о расторжении государственного контракта N 146260 от 14.04.2009 г. и взыскании суммы предварительной оплаты по государственному контракту в размере 5 600 000 руб.

В обоснование встречных исковых требований Департамент строительства города Москвы ссылается на то, что на счет ООО ПО "ДИСП" перечислен аванс в размере 5 600 000 руб., однако работы на данную сумму предварительной оплаты генеральным подрядчиком не выполнены.

Кроме того, в соответствии с п. 4.2. Контракта продолжительность строительства объекта составляет не более 11 (одиннадцати) месяцев с момента регистрации в ЕАИСТ (Отметка о регистрации N 01-035174-0000-0000-00000-09 от 29 апреля 2009 года) и на сегодняшний день просрочка в исполнении обязательств Генеральным подрядчиком составляет 25 месяцев. Таким образом, не соблюдены сроки выполнения работ, что является основанием для расторжения государственного контракта.

Решением суда от 29.01.2013 года в удовлетворении первоначальных исковых требований ООО ПО "ДИСП" к ОАО "СИТИ" и Департамент строительства города Москвы о взыскании 9 359 713 руб. 01 коп. отказано. Встречные исковые требования Департамента строительства города Москвы удовлетворены.Расторгнут государственный контракт N 146260 от 14.04.2009 г. на выполнение подрядных работ по объекту "Коллектор с коммуникациями под проездом между участками 12-13 и 16 с технологической частью и перекладкой коллектора КВК; устройство камеры соединения с коллектором КВК на ПК 51 (1 этап), 5-й пусковой комплекс" по адресу г. Москва, Краснопресненская наб., ММДЦ "Москва-Сити". Взыскано с Общества с ограниченной ответственностью Производственное объединение "ДорИнжСтройПроект" в пользу Департамента строительства города Москвы 5 600 000 (пять миллионов шестьсот тысяч) руб. 00 коп. неосновательного обогащения. Взыскано с Общества с ограниченной ответственностью Производственное объединение "ДорИнжСтройПроект" в пользу Открытого акционерного общества "СИТИ" 80 000 (восемьдесят тысяч) руб. 00 коп. судебных издержек.

ООО Производственное объединение "ДорИнжСтройПроект", не согласившись с решением суда в части, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение в части признания 5 600 000 руб. текущими платежами отменить.

Представитель конкурсного управляющего ООО Производственное объединение "ДорИнжСтройПроект" в судебное заседание явился, поддержал доводы апелляционной жалобы и просил пересмотреть акт в обжалуемой части.

Представители ответчиков в судебное заседание не явились, в связи с чем дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ, поскольку стороны извещены о времени и месте судебного разбирательства.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

ООО ПО "ДИСП" в суде первой инстанции заявлено ходатайство об оставлении встречного искового заявления Департамента строительства без рассмотрения, поскольку оно должно быть рассмотрено в рамках дела о банкротстве.

Судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении ходатайства об оставлении иска без рассмотрения, а также суд апелляционной инстанции считает необоснованными доводы заявителя жалобы о том, что заявленные требования не являются текущими исходя из следующего.

В соответствии с ч.1 п.4 ст. 148 АПК РФ исковое заявление подлежит оставлению без рассмотрения в случае, если заявлено требование, которое в соответствии с федеральным законом должно быть рассмотрено в деле о банкротстве.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 30.08.2011 г. по делу N А40-65625/11-78-300Б в отношении ООО ПО "ДИСП" введена процедура наблюдения.

В соответствии с п.1 ст. 63 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения, требования кредиторов по денежным обязательствам, срок исполнения по которым наступил на дату введения наблюдения, могут быть предъявлены к должнику только с соблюдением установленного данным законом порядка предъявления требований к должнику.

Требование о расторжении государственного контракта к требованиям по денежным обязательствам не относится, в связи с чем, оно может быть рассмотрено в общем исковом порядке.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что требование о взыскании авансового платежа также не относится к требованиям, которые в соответствии с п.1. ст. 63 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" должны быть рассмотрены в деле о банкротстве, так как аванс в размере 5 600 000 руб. выплачен генеральному подрядчику 14.10.2011 г., то есть после введения в отношении ООО ПО "ДИСП" процедуры наблюдения (30.08.2011 г.), и является текущим платежом. Кроме того, возврат неотработанного аванса возможен лишь после расторжения договора или его прекращения срока действия. В адрес Генерального подрядчика государственным заказчиком направлена претензия от 13.03.2012 г. N ДС-3545/11-30 с предложением расторгнуть контракт, с требованием о возврате аванса.

Таким образом, отсутствуют основания для оставления встречного искового заявления без рассмотрения и доводы жалобы признаются необоснованными.

В соответствии с п. 1 ст. 740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно ч. 2 ст. 763 ГК РФ по государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному заказчику, а государственный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Как следует из материалов дела, 14.04.2009 г. между Департаментом городского капитального строительства города Москвы, в настоящее время Департамент строительства города Москвы (Государственный заказчик), ОАО "СИТИ" (Заказчик), ООО "ПО "ТЕПЛОТЕХНИК", в настоящее время ООО ПО "ДИСП" (Генеральный подрядчик) заключен Государственный контракт N 146260.

В соответствии с условиями контракта, Генеральный подрядчик ООО ПО "ДИСП" обязался выполнить строительство и ввод в эксплуатацию Объекта: "Коллектор с коммуникациями под проездом между участками 12-13 и 16 с технологической частью и перекладкой КВК; устройство камеры соединения с коллектором КВК на ПК 51 (1 этап), 5-й пусковой комплекс" по адресу: г. Москва, Краснопресненская набережная, ММДЦ "Москва-Сити" (Объект).

В соответствии с п. 3.1. Контракта, его цена определена протоколом твердой договорной ценой и составляет 278 340 287 руб. 08 коп.

Согласно предмету Контракта (п. 2.1.) Государственный заказчик осуществляет финансирование, Заказчик организацию выполнения работ, а Генеральный подрядчик строительство и ввод в эксплуатацию Объекта.

ООО ПО "ДИСП", обращаясь с исковыми требованиями, ссылается на то, что выполнил строительные работы предусмотренные Контрактом, что подтверждается актом КС-2 N 18, справкой КС-3 N 18 от 15.09.2011 г. на сумму 2 591 748 руб. 74 коп., справкой КС-3 N 18 от 31.10.2011 г. на сумму 5 051 709 руб. 72 коп., актом КС-2 N 18, справкой КС-3 N 18 от 25.11.2011 г. на сумму 8 462 750 руб. 97 коп.

19.12.2011 г. Генеральный подрядчик с сопроводительным письмом N Д1701/4-11 предоставил Заказчику в подтверждение выполненных работ на сумму 14 959 713,01 руб. Акт о приемке выполненных работ КС-2, Справку о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 N18, Счет N 124, Счет-фактуру N 465.

Как указывает ООО ПО "ДИСП" указанные документы Заказчиком не подписаны, обоснованный и мотивированный отказ также не поступил.

На основании Дополнительного Соглашения N 7 от 07.09.2011 г. на расчетный счет ООО ПО "ДИСП" перечислен в счет будущих работ аванс в размере 5 600 000 руб., то работы, произведенные ООО ПО "ДИСП", должны быть оплачены в размере 9 359 713 руб. 01 коп.

Претензия N Д1749/4-11 от 27.12.2011 г. с требованием оплатить сумму в размере 9 359 713,01 руб. оставлена без ответа.

Департамент строительства города Москвы указывает, что Генеральный подрядчик не представил доказательств выполнения им работ на сумму 14 959 713 руб. 01 коп., заявленных в Актах КС-2 N 18 от 25.12.2011 г. и КС-3 N 18 от 25.12.2011 г.

Так, сопроводительными письмами N 1021/4-11 от 14.09.2011 г., N 1365/4 от 31.10.2011 г., N Д1513/4-11 от 21.11.2011 г., N Д1701/4 от 19.12.2011 г. Генеральный подрядчик направил в адрес Заказчика Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и Справки о стоимости выполненных работ затрат по форме КС-3, однако исполнительная документация, в том числе акты скрытых работ, не представлены.

В соответствии с п. 3.5 Государственного контракта Генеральный подрядчик до 25 числа отчетного месяца представляет Заказчику акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3. Заказчик в течение 3 (трех) рабочих дней рассматривает и оформляет представленные документы или направляет обоснованный отказ.

Заказчик направил в адрес Генерального подрядчика обоснованные отказы от подписания представленных актов выполненных работ, а именно, письмом N 1897 от 16.09.2011 г. Заказчик обосновал причины, по которым представленные объемы не могли быть подтверждены, и внес соответствующие рекомендации по их устранению. Письмом N 1365/4-11 от 31.10.2011 г. ООО ПО "ДИСП" направило откорректированный Акт КС-3 N18, первоначально направленный письмом N1021/4-11 от 14.09.2011 г. Также ОАО "СИТИ" письмом N2232 от 28.11.2011 г., письмом N2452 от 22.12.2011 г. направлены Генеральному подрядчику обоснованные отказы в согласовании представленных актов выполненных работ.

Согласно сводному отчету о выполнении Адресной инвестиционной программы по контракту по состоянию на 12.03.2012 г. государственным заказчиком оплачены работы на общую сумму 255 916 996 руб. 65 коп., согласованы и оплачены выполненные Генеральным подрядчиком работы на сумму 250 316 996 руб. 65 коп. при цене контракта 278 340 287 руб. 08 коп.

Статьей 746 ГК РФ установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

На основании дополнительного соглашения N 7 от 07.09.2011 г. ООО ПО "ДИСП" 14.10.2011 г. платежным поручением N 5935 выплачена в счет будущих работ сумма предварительной оплаты (аванс) в размере 5 600 000 руб.

Генеральным подрядчиком не устранены замечания и не представлена исполнительная документация к Акту КС-2 N 17 от 28.02.2011 г., без устранения которых невозможно выполнение работ, заявленных в Акте.

Кроме того, заказчиком проведена проверка фактического соответствия объема выполненных работ проектной и исполнительной документации, о чем составлен Акт проверки от 09.06.2011 г., согласно которому установлен ряд несоответствий проектной документации, подлежащих устранению. Материалы проверки доведены до сведения Генерального подрядчика, также как требование Заказчика об устранении дефектов и требование о возобновлении работ на Объекте.

В адрес ООО ПО "ДИСП" направлено письмо от 30.01.2012 г. N ДС-3545/11-23 с требованием о перечислении указанной суммы в добровольном порядке, однако денежные средства в размере 5 600 000 рублей государственному заказчику не возвращены.

В силу части 5 статьи 720 ГК РФ, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Департамент строительства города Москвы заявлено ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы на предмет определения объемов и качества работ, выполненных ООО ПО "ДИСП" по государственному контракту N 146260 от 14.04.2009 г.

В силу пункта 3 части 1 статьи 161 АПК РФ, арбитражный суд принимает предусмотренные законом меры для проверки заявления о фальсификации, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства и принимает иные меры.

Определением от 25.09.2012 г. суд назначил проведение строительно-технической экспертизы. Проведение экспертизы поручено ООО "Инженерный Альянс".

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли объем, стоимость и качество работ, выполненных ООО ПО "ДИСП" на объекте: "Коллектор с коммуникациями под проездом между участками 12-13 и 16 с технологической частью и перекладкой коллектора КВК; устройство камеры соединения с коллектором КВК на ПК 51 (1 этап), 5-й пусковой комплекс" по адресу: г. Москва, Краснопресненская набережная. ММДЦ "Москва-Сити" Актам и справкам по форме КС-2, КС-3 N 18 от 15.09.2011 г.; КС-3 N18 от 31.10.2011 г.; КС-2, КС-3 от 25.11.2011 г.; КС-2, КС-3 от 25.12.2011 г., а также условиям государственного контракта от 14.04.2009 г. N146260.

2. Имеет ли место включение в акты формы КС-2, и справки формы КС-3 не выполненные работы, не качественные работы, неиспользованные материалы (оборудование). Если да, то установить их объем и стоимость.

Представлено экспертное заключение в области строительно-технической экспертизы экспертов ООО "Инженерный Альянс" N 0811/012 от 08.11.2012 г.

По результатам исследования представленных на экспертизу актов КС-2, КС-3, проектной и исполнительной документации, а также визуального обследования самого Объекта с проведением замеров выполненных работ установлено, что объем работ, учтенных актами и справками форме КС-2, КС-3 N 18 от 15.09.2011 г.; КС-3 N 18 от 31.10.2011 г.; КС-2, КС-3 от 25.11.2011 г.; КС-2, КС-3 от 25.12.2011 г. не соответствует объемам фактически выполненных на объекте работ, имеются значительные объемы "приписок".

В связи с тем, что объемы работ по представленным актам и справкам КС-2 и КСЗ являются завышенными, стоимость работ также не соответствует стоимости реально выполненных на Объекте работ.

Кроме того, по результатам исследования качества выполнения работ на Объекте и полноты выполненных технологических операций установлено, что в связи с наличием ряда существенных нарушений, выполненные работы нельзя считать качественными и соответствующими условиям государственного контракта от 14.04.2009 г. N 146260. Использование результатов работ по назначению невозможно без устранения недостатков.

По результатам исследования представленной исполнительной документации установлено нарушение требований государственного контракта от 14.04.2009 г. N 146260, так как полнота и качество ведения исполнительной документации не соответствует требованиям нормативных документов и условиям государственного контракта. Недостатки исполнительной документации являются существенными, что не позволяет ввести в эксплуатацию Объект и обеспечить гарантированную безопасную эксплуатацию сооружения.

В акты и справки по форме КС-2 КС-3 N 18 от 15.09.2011 г.; КС-3 N 18 от 31.10.2011 г.; КС-2,КС-3 от 25.11.2011 г.; КС-2,КС-3 от 25.12.2011 г. в значительном объеме включены невыполненные объемы работ и соответственно, неиспользованные материалы (оборудование). Стоимость завышений ("Приписок") составляет 13 289 284,78 миллионов рублей с учетом НДС.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выяснится, что оно соответствует действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Хотя согласно данной статье никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, заключение эксперта занимает среди них особое место при оценке его в ряде других доказательств, что объясняется тем, что суд в этом случае исследует такие факты, сведения о которых могут быть получены только в результате специального исследования - экспертизы, то есть эти факты могут быть подтверждены (или опровергнуты) лишь специальными познаниями в области науки, искусства, техники, строительства, информатизации и т.д. Поэтому экспертиза является средством получения верного знания о факте (фактах).

Частью второй статьи 83 АПК РФ установлено право лица, участвующего в деле, присутствовать при проведении экспертизы, за исключением случаев, если такое присутствие способно помешать нормальной работе экспертов, без права вмешательства в ход исследований.

Согласно части 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В соответствии с частью 2 данной статьи в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта при наличии противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Кроме того, в соответствии с абзацем вторым части 3 статьи 86 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Абзацем третьим указанной нормы предусматривается, что эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. При этом ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

Суд первой инстанции оценил заключение эксперта на основании статьи 71 АПК РФ, признав, что оно соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам данного вида (статья 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), поэтому оснований для признания его ненадлежащим доказательством не имеется.

Нарушений требований процессуального законодательства при сборе и оценке судом доказательств по делу суд апелляционной инстанции не усматривает.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно в качестве доказательств принял экспертное заключение, проведенное ООО "Инженерный Альянс" N 0811/012 от 08.11.2012 г., которым установлено, что работы выполнены с существенным отступлением от качества.

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу статей 711, 746 ГК РФ и правовой позиции Президиума ВАС РФ, выраженной в пункте 13 Информационного письма от 24.01.2000 г. N51, обязанность по оплате возникает у заказчика в отношении работ, качество которых соответствует договору.

Таким образом,суд первой инстанции правомерно указал, что ссылки подрядчика на акты о приемке выполненных работ, а также справки о стоимости выполненных работ и затрат как на подтверждение выполнения работ на сумму 14 959 713 руб. 01 коп. несостоятельны, как противоречащие результатам заключения экспертизы, согласно результатам которой стоимость завышений ("Приписок") составляет 13 289 284 руб. 78 коп., а выполненные работы на оставшуюся сумму не соответствуют заявленному качеству.

Таким образом, оснований для взыскания в пользу ООО ПО "ДИСП" 9 359 713 руб. 01 коп. задолженности за выполненные и принятые строительные работы по государственному контракту N 146260 от 14.04.2009 г. не имеется.

Согласно п. 14.5 Контракта при расторжении последнего до завершения строительства Объекта Генеральный подрядчик возвращает Государственному заказчику неиспользованные для строительства авансовые платежи.

В соответствии с п.6 дополнительного соглашения к Контракту N 7 от 07.09.11 г. Генподрядчик обязуется в течение 5 (пяти) банковских дней с даты получения претензии Государственного заказчика перечислить последнему сумму неотработанного аванса.

Поскольку не доказан факт освоения авансовых платежей, то суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об удовлетворении исковых требований на основании ст.ст. 1102 ГК РФ с учетом окончания срока действия до 29.03.2010 г.

Согласно представленным в материалы дела доказательствам, ООО ПО "ДИСП" срок выполнения работ нарушен, до настоящего времени объект не сдан в эксплуатацию. Согласно письму от 25.07.2011 N 1543 ОАО "СИТИ" срыв срока завершения строительства составляет 267 дней.

Комитетом государственного строительного надзора города Москвы проведена проверка деятельности генерального подрядчика, о чем государственный заказчик был уведомлен письмом от 06.07.2011 г. N 09-3856/11, согласно которому, проверкой установлено, что ООО ПО "ДИСП" ведет работы низкими темпами с нарушениями требований нормативных документов, правил производства земляных работ, проектной документации, организационно-правового порядка, неоднократно срывает сроки строительства объекта, предусмотренные ПОС.

В соответствии с п. 2 ст. 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В соответствии с частью 8 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ расторжение государственного контракта допускается по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

В соответствии с ч. 2 ст. 405 ГК РФ если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков.

Согласно ч.ч. 1, 2 ст. 708 ГК РФ подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы, если иное не установлено законом, иными актами или не предусмотрено договором. Указанные в пункте 2 статьи 405 ГК РФ последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

Таким образом, срок выполнения работ является существенным условием государственного контракта.

В адрес Генерального подрядчика государственным заказчиком направлена претензия от 13.03.2012 г. N ДС-3545/11-30 с предложением расторгнуть контракт, с требованием о возврате аванса, ответ на которую не получен.

Частью 2 ст. 450 ГК РФ предусмотрено, что по требованию одной из сторон договор может быть расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной, которым признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Поскольку ООО ПО "ДИСП" допущены существенные нарушения условий государственного контракта в виде несоблюдения сроков выполнения работ, государственным заказчиком утрачен интерес в исполнении генеральным подрядчиком обязательств по контракту, поскольку, кроме всех прочих неблагоприятных последствий, лишает его возможности использовать результаты работ надлежащим образом.

В соответствии с п.2 ст.452 ГК РФ требование о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции правомерно удовлетворены требования о расторжении государственного контракта N 146260 от 4.04.2009 г., заключенного между Департаментом городского капитального строительства города Москвы, в настоящее время Департамент строительства города Москвы (Государственный заказчик), ОАО "СИТИ" (Заказчик), ООО "ПО "ТЕПЛОТЕХНИК", в настоящее время ООО ПО "ДИСП" (Генеральный подрядчик) и взыскании с ООО ПО "ДИСП" суммы аванса в размере 5 600 000 руб.

На основании изложенного, заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 ГК РФ и относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29.01.2013 г. по делу N А40-32041/12 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО Производственное Объединение "ДорИнжСтройПроект" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

О.Б. Чепик Б.П. Гармаев