Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 апреля 2013 г. N 15АП-2843/13

город Ростов-на-Дону

16 апреля 2013 г.

дело N А53-32360/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 09 апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 апреля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ванина В.В.

судей Величко М.Г., Пономаревой И.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Айдинян Т.Г.

при участии:

от муниципального бюджетного учреждения здравоохранения "Центральная районная больница муниципального образования Темрюкский район": Малюков М.А., паспорт, по доверенности N 1733/12 от 01.08.2013 г.,

от общества с ограниченной ответственностью "Стройтехмонтаж Сервис": директор Семененко В.А., паспорт; Семененко М.В., паспорт, по доверенности от 04.04.2013 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Стройтехмонтаж Сервис"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 21.01.2013 по делу N А53-32360/2012

по иску муниципального бюджетного учреждения здравоохранения "Центральная районная больница муниципального образования Темрюкский район"

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Стройтехмонтаж Сервис"

о взыскании неустойки,

принятое судьей Бутенко З.П.

УСТАНОВИЛ:

муниципальное бюджетное учреждение здравоохранения "Центральная районная больница муниципального образования Темрюкский район" (далее - больница, истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Стройтехмонтаж Сервис" (далее - общество, ответчик) о взыскании 932 500 руб. неустойки за нарушение договора от 21 мая 2012 года (с учетом отказа истца от иска в части в соответствии со статьей 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 21 января 2013 года иск удовлетворен в части требования о взыскании с общества неустойки в сумме 932 500 руб. Принят отказ от иска в части требования об обязании общества исполнить договор от 21 мая 2012 года, производство по делу в этой части прекращено. Распределены судебные расходы по делу.

Общество обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, и просило судебный акт отменить. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Суд первой инстанции рассмотрел дело в отсутствие ответчика, надлежаще не извещенного о времени и месте судебного разбирательства, поскольку направленные в его адрес заказными письмами определение о принятии и определение о назначении дела к судебному разбирательству не были получены по причине выездного характера деятельности общества и его отсутствия в месте регистрации юридического лица в период с 1 ноября 2012 года по 30 декабря 2012 года. Суд первой инстанции не принял во внимание, что являющееся приложением N 3 к договору техническое задание было предоставлено подрядчику с нарушением законодательства и не в полном объеме. Суд первой инстанции не принял во внимание, что общество неоднократно уведомляло заказчика об отсутствии проектной документации и несоответствии предусмотренных договором работ фактическим объемам, в связи с чем приостановило работы. О невозможности исполнить обязанности по договору также свидетельствует заключенное с нарушением законодательства дополнительное соглашение N 1 от 05 декабря 2012 года об изменении предмета договора, которое было заключено после принятия искового заявления к производству. Согласно актам выполненных работ и акту инвентаризации выполнение работ согласно техническому заданию составило 2 467 403 руб. 43 коп., при этом согласно дополнительному соглашению было выполнено работ, не являющихся предметом договора, на 839 374 руб. Суд первой инстанции не принял во внимание, что работы на оставшуюся сумму (393 222 руб. 57 коп.) не могут быть выполнены в связи с отсутствием проектов и несоответствия с фактом. Таким образом, суд первой инстанции не принял во внимание отсутствие вины подрядчика в нарушении договора. Суд первой инстанции не применил статьи 405, 719 ГК РФ.

В отзыве на апелляционную жалобу больница просила решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители общества поддержали апелляционную жалобу.

Представитель больницы поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

В судебном заседании был объявлен перерыв до 9 часов 30 минут 9 апреля 2013 года. После окончания перерыва судебное заседание было продолжено с участием представителей сторон.

Представители общества заявили о назначении по делу судебной экспертизы с постановкой перед экспертами следующих вопросов: каков объем фактически выполненных обществом работ на объекте; обеспечивает ли фактически выполненный объем работ работоспособность здания больницы, в том числе системы отопления, внутренней канализации, внутренних сетей горячего и холодного водоснабжения; требуется ли выполнение всего определенного сметой объема работ для обеспечения работоспособности здания больницы (системы отопления, внутренней канализации, внутренних сетей горячего и холодного водоснабжения) в соответствии с действующими строительными, противопожарными и санитарными нормами и правилами?

Представитель больницы представил пояснения о периоде просрочки выполнения работ, за который взыскивается неустойка; против удовлетворения заявленного обществом ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы возражал.

При разрешении заявленного обществом ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы апелляционный суд установил следующее.

В соответствии с абзацем вторым пункта 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 декабря 2006 года N 66 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно пункту 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" к числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Из материалов дела следует, что в суде первой инстанции общество не ходатайствовало о назначении судебной экспертизы по вопросам, поставленным в ходатайстве, заявленном в судебном заседании апелляционного суда 9 апреля 2010 года. Обстоятельства, обусловливающие невозможность заявления такого ходатайства в суде первой инстанции, ответчиком не обозначены, доказательства существования таких обстоятельств не представлены.

Поскольку апелляционный суд не вправе принимать дополнительные доказательства в отсутствие предусмотренных частью 2 статьи 268 АПК РФ оснований, а существование последних обществом не доказано, постольку в удовлетворении заявленного ответчиком ходатайства о назначении судебной экспертизы надлежит отказать.

Законность и обоснованность судебного акта проверяется в порядке, определенном главой 34 АПК РФ, в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 21 мая 2012 года между больницей (заказчик) и обществом (подрядчик) был заключен договор N 0318300008812000042-0063035-01, в соответствии с которым подрядчик обязался выполнить подрядные работы "Капитальный ремонт районной поликлиники по адресу г. Темрюк, ул. Таманская, 69а" в соответствии с условиям договора, техническим заданием, сметной документацией, дефектной ведомостью объемов работ, а заказчик обязался создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную контрактом цену.

Пунктами 1.1, 2.1 цена работ по договору определена в сумме 3 730 000 руб.

Пунктом 2.8 договора определен срок выполнения работ - 60 календарных дней со дня подписания договора.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) под гражданско-правовым договором бюджетного учреждения на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг в целях указанного закона понимается договор, заключаемый от имени бюджетного учреждения.

Таким образом в отличие от муниципального контракта, стороной в котором выступает публичное образование, субъектом обязательств из спорного договора выступает учреждение.

По своей правовой природе спорный договор представляет договор подряда, предметом которого являются работы по капитальному ремонту здания, к правоотношениям из которого применяются правила о договоре строительного подряда (пункт 2 статьи 740 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В предмет иска по настоящему делу входит требование о взыскании договорной неустойки за нарушение срока выполнения работ за период с 23 июля 2012 года по 30 октября 2012 года.

Установленный договором срок выполнения работ истек 20 июля 2012 года (60 дней со дня заключения договора - пункт 2.8 договора).

В доказательство выполнения работ по спорному контракту в дело представлены акт N 1 без даты, без номера о выполнении работ на сумму 1 181 496 руб. (включает работы по капитальному ремонту внутренней системы отопления, капитальному ремонту внутренних сетей горячего и холодного водоснабжения, сведения о периоде выполнения работ отсутствуют), акт N 2 от 30 августа 2012 года на сумму 114 428 руб. (включает выполненные в период с 21 мая 2012 года по 30 августа 2012 года работы по ремонту наружного туалета, ремонту кабинетов), акт N 3 от 30 августа 2012 года на сумму 216 392 руб. (включает выполненные в период с 21 мая 2012 года по 30 августа 2012 года работы по ремонту наружного туалета), акт N 4 от 5 декабря 2012 года на сумму 181 899 руб. (включает выполненные в период с 21 мая 2012 года по 5 декабря 2012 года работы по капитальному ремонту внутренней системы отопления, капитальному ремонту внутренней канализации, ремонту дренажной системы, ремонту наружного туалета, ремонту кабинетов), акт N 5 от 7 декабря 2012 года на сумму 757 586 руб. (включает выполненные в период с 2 сентября 2012 года по 5 декабря 2012 года работы по кровле), акт N 7 от 5 декабря 2012 года на сумму 304 633 руб. (включает выполненные в период с 2 сентября 2012 года по 5 декабря 2012 года работы по кровле), акт N 8 от 7 декабря 2012 года на сумму 518 498 руб. (включает выполненные в период с 21 мая 2012 года по 7 декабря 2012 года работы по отоплению).

Таким образом, по состоянию ни на день начала определенного истцом периода взыскания неустойки (23 июля 2012 года), ни на день его окончания (30 октября 2012 года) работы в полном объеме выполнены не были.

Доводам апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не принял во внимание, что являющееся приложением N 3 к договору техническое задание было предоставлено подрядчику с нарушением законодательства и не в полном объеме. общество неоднократно уведомляло заказчика об отсутствии проектной документации и несоответствии предусмотренных договором работ фактическим объемам, в связи с чем приостановило работы, а работы на сумму 393 222 руб. 57 коп. не могут быть выполнены в связи с отсутствием проектов и несоответствия с фактом, апелляционным судом дана следующая правовая оценка.

Подрядчик является субъектом, профессионально осуществляющим деятельность в области строительства, поэтому в соответствии с пунктом 1 статьи 716 ГК РФ он обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы, а равно иных не зависящих от подрядчика обстоятельствах, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы.

По смыслу указанной нормы, к указанным обстоятельствам могут быть отнесены обстоятельства, которые не были и не могли быть известны подрядчику до начала выполнения работ.

В соответствии с пунктом 1.2 договора до подписания договора подрядчик обязан изучить всю имеющуюся документацию, ознакомиться с объектом и условиями выполнения работ.

Из этого следует, что, действуя разумно и осмотрительно, ответчик должен был обнаружить недостатки технического задания, его несоответствие фактическому объему работ и отсутствие проектной документации до подписания договора и начала выполнения работ.

Письмом N 50 от 23 мая 2012 года ответчик сообщил подрядчику о невозможности выполнения работ в соответствии со сметной документацией, указав на ее недостатки в части разделов "Кровля" и "Новый раздел".

Письмом N 71 от 9 июля 2012 года ответчик потребовал от истца предоставления проекта работ по кровле.

Из указанных писем не следует, что ответчик приостановил выполнение работ по спорному договору. Из актов формы КС-2 N N 1, 2, 3, 4, 8 следует, что работы по договору фактически выполнялись.

Довод апелляционной жалобы о том, что спорные работы были приостановлены письмом N 77 от 25 июля 2012 года, подлежит отклонению, поскольку из содержащихся в актах формы КС-2 сведений о периодах выполнения работ следует, что работы ответчиком не приостанавливались.

В частности, работы по кровле, о невозможности выполнения которых без проекта ответчик сообщал истцу письмами N 71 от 9 июля 2012 года, N 50 от 23 мая 2012 года, фактически выполнялись с 2 сентября 2012 года по 5 декабря 2012 года.

Кроме того, по смыслу статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан приостановить выполнение работ до истечения установленного договором срока выполнения работ, тогда как письмо N 77 было направлено ответчиком истцу после истечения указанного срока.

В соответствии с пунктом 2 статьи 716 ГК РФ подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 данной статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Из материалов дела следует, что по состоянию на спорный период, за который истцом взыскивается неустойка, ответчиком не были выполнены не только работы по кровле, о невозможности которых он сообщал истцу, но и иные работы по договору.

Доказательства того, что невыполнение иных, кроме работ по кровле, работ в спорный период было обусловлено обстоятельствами непреодолимой силы или виной заказчика, в деле отсутствуют.

Из части 11 статьи 9 Закона N 94-ФЗ следует, что основаниями освобождения подрядчика от ответственности за нарушение обязательств из государственного или муниципального контрактов, а также гражданско-правового договора бюджетных учреждений, являются непреодолимая сила или по вина заказчика.

Довод апелляционной жалобы об отсутствии вины подрядчика в нарушении договора основан на неверном толковании норм материального права, поскольку из указанной нормы в совокупностью с частью 3 статьи 401 ГКК РФ следует, что вина не является условием ответственности субъекта предпринимательской деятельности, не исполнившего или ненадлежаще исполнившего обязательство из государственного или муниципального контрактов, а также гражданско-правового договора бюджетных учреждений.

Дополнительное соглашение N 1 от 5 декабря 2012 года, которым стороны договорились изменить объем работ, не превышая общую сумму договора, согласно актам формы КС-2 N 7 и N 8, не свидетельствует об основаниях освобождения подрядчика от ответственности за невыполнение работ в период с 23 июля 2012 года по 30 октября 2012 года, поскольку не является основанием изменения определенного договором срока выполнения работ.

В силу изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о существовании оснований применения к ответчику ответственности в форме взыскания неустойки.

Пунктом 10.1 договора установлена неустойка за нарушение подрядчиком сроков сдачи работ в виде пени в размере 1,5 % от стоимости договора за каждый день просрочки, но не более 25 % от стоимости договора.

Сумма неустойки по определенной договором ставке за период с 23 июля 2012 года по 30 октября 2012 года составляет 5 483 100 руб. С учетом установленного договором предела неустойки вывод суда первой инстанции о праве заказчика на взыскание неустойки в сумме 932 500 руб. соответствует обстоятельствам дела и основан на действующем законодательстве.

Ходатайство об уменьшении неустойки на основании статьи 333 ГК РФ ответчиком в суде первой инстанции не заявлялось.

Из пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 81 от 22 декабря 2011 года "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" следует, что суд не вправе уменьшить неустойку без соответствующего заявления со стороны ответчика.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции рассмотрел дело в отсутствие ответчика, надлежаще не извещенного о времени и месте судебного разбирательства по причине того, что направленные в его адрес заказными письмами определение о принятии и определение о назначении дела к судебному разбирательству не были получены вследствие выездного характера деятельности общества и его отсутствия в месте регистрации юридического лица в период с 1 ноября 2012 года по 30 декабря 2012 года, подлежит отклонению в силу следующего.

Как видно из материалов дела, обществу по его юридическому адресу заказными письмами были направлены определения суда о принятии искового заявления к производству, о назначении дела к судебном разбирательству на 17 января 2013 года; спор по существу был разрешен в судебном заседании 17 января 2013 года. Соответствующие заказные письма с уведомлениями о вручении были возвращены в суд с отметкой почты "адресат за письмом не явился" (л.д. 59, 87). В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, считаются извещенными арбитражным судом надлежащим образом, если, несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд. При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно рассмотрел дело в отсутствие ответчика, поскольку в силу правил, предусмотренных статьей 123 АПК РФ последний считается надлежащим образом извещенным о времени и месте судебного заседания.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что основания для отмены или изменения решения суда по доводам апелляционной жалобы отсутствуют. Нарушений процессуального права, определенных частью 4 статьи 270 АПК РФ в качестве безусловных оснований отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 21 января 2013 года по делу N А53-32360/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

В.В. Ванин

Судьи

М.Г. Величко И.В. Пономарева