Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2013 г. N 09АП-7329/13

г. Москва

11 апреля 2013 г.

Дело N А40-159085/12-153-1641

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 апреля 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи	Якутова Э.В.
Судей	Каменецкого Д.В.
	Свиридова В.А.

при ведении протокола помощником судьи Бахтиаровой Н.К.

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ООО "МЕТРО Кэш энд Керри" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.01.2013 по делу N А40-159085/12-153-1641 судьи Кастальской М.Н.

по заявлению ООО "МЕТРО Кэш энд Керри" (ОГРН 1027700272148; 125445, г. Москва, Ленинградское ш., д.71Г)

к Управлению ФАС России по Ульяновской области

о признании незаконным и отмене постановления

при участии:

от заявителя: Лихолит A.M. по дов. от 15.02.2013;

от ответчика: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.01.2013 ООО "МЕТРО Кэш энд Керри" (далее - Общество) было отказано в удовлетворении заявления о признании незаконным и отмене постановления Управления ФАС России по Ульяновской области (далее - УФАС по Ульяновской области) от 09.11.2012 N 311.

Общество не согласилось с решением и обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает, что указанное решение суда является незаконным и необоснованным в связи с неполным выяснением судом обстоятельств, имеющих значение для дела, а также ненадлежащей их оценкой, нарушением судом норм ГК РФ и АПК РФ.

Просит отменить решение суда и принять новое решение об удовлетворении требований заявителя.

В отзыве на апелляционную жалобу УФАС по Ульяновской области не согласно с доводами, изложенными в апелляционной жалобе Общества; считает решение суда, а также оспариваемое постановление законными и обоснованными.

Указывает на то, что в рассматриваемой рекламе отсутствует часть существенной информации, которую могли получить не все лица, участвовавшие в акции.

Полагает, что информация о реализации в определенный период акционных товаров со скидкой, размещённая в буклете Общества, является рекламой, поскольку направлена на привлечение внимания к объектам рекламирования - Обществу как продавцу товара и организованной Обществом акции по приобретению товаров со скидкой.

Отметил, что из содержания буклета не следует, что информация о реализации в определенный период акционных товаров со скидкой адресована каким-либо определенным лицам, поскольку на буклетах отсутствуют данные держателей карт клиентов Общества.

Приходит к выводу о том, что буклет Общества адресован неопределенному кругу лиц, направлен на привлечение внимания к объекту рекламирования (акции), формирование и поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, то есть отвечает всем признакам рекламы.

Обращает внимание на то, что ненадлежащая реклама распространялась на большой территории, что ввело в заблуждение огромное количество потребителей рекламы и обмануло их ожидания.

Просит решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя УФАС по Ульяновской области, надлежаще извещенного о времени и месте рассмотрения дела.

В судебном заседании представитель Общества доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Указал на то, что информация, размещенная в буклетах Общества, не является рекламой, поскольку адресована определенному кругу лиц - имеющим карточку Клиента юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям, заключившим договор поставки и приобретающим товары исключительно для целей последующей перепродажи и/или профессионального использования.

Пояснил, что Общество не заинтересовано в привлечении внимания аудитории, которая в отсутствие карточек Клиента по определению не может совершать покупки в торговых центрах Общества.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав представителя Общества, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, в период с октября 2011 года по март 2012 года в торговом центре "METRO", расположенном по адресу: г. Ульяновск, ул. Урицкого, д.100Д, распространялись буклеты "METRO-ПОЛИЯ Сезон второй" с информацией о проведении акции "METRO-ПОЛИЯ".

Согласно условиям акции за собранные наклейки "METRO-ПОЛИСЫ" (одна наклейка за каждые 500 рублей оплаченных покупок) в торговом центре "METRO" в период с 20.10.2011 по 25.03.2012 можно было приобрести акционный товар (столовые наборы Zwilling Nova) со скидкой, размер которой зависит от количества собранных наклеек.

Правила акции опубликованы на официальном сайте ООО "МЕТРО Кэш энд Керри" www.metro-cc.ru; в рекламном журнале "METRO. Дело в доверии" N 04 (08).

12.04.2012 в УФАС России по Ульяновской области поступило обращение клиента ООО "МЕТРО Кэш энд Кэрри", в которой было указано на то, что в начале марта 2012 года ему было отказано в приобретении столовых наборов Zwilling Nova на условиях, изложенных в буклете "METRO-ПОЛИЯ Сезон второй".

Отказ был мотивирован отсутствием в торговом центре указанного товара, при том, что в соответствии с размещенной в буклете информацией, акционный товар должен находится в свободном доступе в торговом зале.

Решением УФАС по Ульяновской области от 11.09.2012 по делу N 8719/05-2012 реклама акции "METRO-ПОЛИЯ", распространенная в виде буклетов "METRO-ПОЛИЯ Сезон второй" в торговом центре "METRO", расположенном по адресу: г. Ульяновск, ул. Урицкого, д.100Д, признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования п.3 ч.3 и ч.7 ст.5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

26.10.2012 УФАС России по Ульяновской области в отсутствие надлежаще извещенного законного представителя Общества был составлен протокол об административном правонарушении N 481, которым ООО "МЕТРО Кэш энд Керри" вменялось совершение административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.3 КоАП РФ, выразившегося в нарушении законодательства о рекламе.

Постановлением УФАС России по Ульяновской области от 09.11.2012 N 311, вынесенным в отсутствие надлежаще извещенного законного представителя Общества, ООО "МЕТРО Кэш энд Керри" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.14.3 КоАП РФ, и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 200 000 руб.

Отказывая в удовлетворении заявленных Обществом требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что оспариваемое постановление является законным и обоснованным, вынесенным полномочным административным органом с соблюдением процедуры привлечения к административной ответственности в пределах срока давности привлечения к административной ответственности при наличии законных оснований для привлечения заявителя к административной ответственности и с учетом обстоятельств, имеющих значение для дела.

При этом, суд правомерно указал на то, что в соответствии с п.п. 1, 2 ст.3 Закона о рекламе, реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно п.3 ч.3 ст.5 Закона о рекламе, недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения об ассортименте и о комплектации товаров, а также о возможности их приобретения в определенном месте или в течение определенного срока.

В соответствии с ч.7 ст.5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Пунктом 4 ст.3 Закона о рекламе определено, что реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Согласно ч.6 ст.38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение требований, установленных ч.ч. 3, 7 ст.5 указанного Федерального закона, несет рекламодатель.

Рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (п.п. 5, 7 ст.3 Закона о рекламе).

В соответствии с ч.1 ст.14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2-4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Исследуя материалы дела, суд правильно установил, что в рассматриваемом буклете не указано, что количество акционного товара ограничено; отсутствует информация о том, что лица, которые не получили акционный товар, могут получить его, оформив заявку в торговом центре "МЕТРО" либо на официальном сайте ООО "МЕТРО Кэш энд Керри".

Фактические обстоятельства, связанные с размещением в буклете, на официальном сайте и в журнале "METRO. Дело в доверии" N 04 (08) условий акции, а также неисполнением Обществом этих условий, заявителем не оспариваются.

Анализируя доводы Общества о том, что информация, размещенная в буклетах Общества, не является рекламой, поскольку адресована определенному кругу лиц - имеющим карточку Клиента юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям, заключившим договор поставки и приобретающим товары исключительно для целей последующей перепродажи и/или профессионального использования, суд обоснованно отметил следующее.

Из имеющихся в материалах дела экземпляров буклета "METRO-ПОЛИЯ Сезон второй" не следует, что они адресованы каким-либо определенным лицам, поскольку на буклетах отсутствуют фамилии либо иные данные, по которым можно было бы определить адресатов буклетов. В буклетах поля для внесения подобных данных об адресатах отсутствуют.

Кроме того, из условий акции "METRO-ПОЛИЯ", размещенных в буклете, прямо следует, что акция проводится в целях стимулирования потребителей - клиентов Общества к приобретению товаров в торговых центрах "МЕТРО" на большую сумму.

При этом, доводы Общества о том, что круг потребителей ограничен только имеющими карточку Клиента юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, не опровергают выводы суда о неопределенности круга лиц, которым адресована реклама, поскольку участниками акции могут быть любые лица из числа клиентов Общества, соответствующие содержащимся в условиях требованиям.

В связи с этим, суд правильно посчитал, что буклет "METRO-ПОЛИЯ Сезон второй" адресован неопределенному кругу лиц, направлен на привлечение внимания к объекту рекламирования (акции), формирование и поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, то есть отвечает всем признакам рекламы.

В силу п.2 ст.2.1. КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были предприняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Оценивая субъективную сторону вмененного Обществу правонарушения, суд первой инстанции правомерно обратил внимание на то, что вина заявителя выразилась в непринятии всех необходимых мер, соответствующих нормам действующего законодательства.

В частности, Обществом не представлено доказательств того, что до размещения в буклетах информации об условиях акции им были предприняты все необходимые и достаточные меры для обеспечения своих торговых центров указанными в рекламе товарами, позволяющими в полном объеме выполнить условия акции.

Таким образом, Общество распространяло среди неограниченного круга своих клиентов буклеты с рекламой акции, выполнение условий которой фактически не было обеспечено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает обоснованным и основанным на законе вывод суда о наличии оснований для удовлетворения заявленных Обществом требований.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.01.2013 по делу N А40-159085/12-153-1641 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Э.В. Якутов

Судьи

Д.В. Каменецкий В.А. Свиридов