Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 апреля 2013 г. N 09АП-2009/13

г. Москва

16 апреля 2013 г.

Дело N А40-110774/12-152-710

Резолютивная часть постановления объявлена 04 апреля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 апреля 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи	Якутова Э.В.
Судей	Каменецкого Д.В.
	Свиридова В.А.

при ведении протокола помощником судьи Бахтиаровой Н.К.

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу фирмы "ДСМ ТРАНСПОРТ" Сп. з о.о. на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.12.2012 по делу N А40-110774/12-152-710, принятое судьей Семушкиной В.Н.,

по заявлению фирмы "ДСМ ТРАНСПОРТ" Сп. з о.о. (Польская Республика)

к Московской областной таможне

о признании незаконным и отмене постановления

при участии:

от заявителя: Габарта А.К. по дов. от 01.08.2012;

от ответчика: Радченко С.А. по дов. от 28.03.2013, Соловьев В.Г. по дов. от 16.10.2012,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.12.2012 фирме "ДСМ ТРАНСПОРТ" Сп. з о.о. (далее - Фирма) было отказано в удовлетворении заявления о признании незаконным и отмене постановления Московской областной таможни (далее - МОТ) от 20.07.2012 по делу об административном правонарушении N 10130000-191/2012.

Фирма не согласилась с решением и обратилась с апелляционной жалобой, в которой полагает, что решение судом принято без учета фактических обстоятельств дела об административном правонарушении.

Просит решение отменить, заявленные требования удовлетворить.

Отзыв на апелляционную жалобу таможенным органом не представлен.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Указал на то, что судом первой инстанции перевозчику необоснованно было отказано в восстановлении сроков обжалования, поскольку законный представитель Фирмы фактически не могла принять меры по обжалованию постановления в установленные сроки.

Пояснил, что в материалах дела об административном правонарушении отсутствуют сведения о рассмотрении ходатайства заявителя о переносе составления протокола и, соответственно, об извещении заявителя о дате, месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

Полагает, что протокол изъятия составлен с нарушением действующего законодательства и не может быть признан доказательством по делу об административном правонарушении, поскольку водитель перевозчика при проведении досмотра не присутствовал, сведения о привлечении к досмотру двух понятых отсутствуют.

В связи с этим, отметил, что таможенным органом в установленном порядке не подтверждено количество утраченного товара, являющегося предметом вмененного правонарушения.

Представитель таможенного органа в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Указал на то, что о времени и месте составления протокола об административном правонарушении Фирма была уведомлена телеграммой.

Отметил, что таможенный досмотр был проведен с участием водителя Фирмы, в связи с чем, отсутствовала необходимость привлечения понятых.

Пояснил, что таможенный орган в связи с отсутствием денежных средств на оплату услуг переводчика не может представить в суд перевод с польского языка отметок водителя Фирмы на документах таможенного досмотра.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит отмене на основании п.2 ч.1 ст.270 АПК РФ исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 15.11.2011 Гродненской региональной таможней в адрес ООО "Континентал Тайрс Рус" по книжке МДП N РХ69199119 от 15.11.2011, CMR N 785414 от 14.11.2011, инвойсам N 1755720376 от 10.11.2011, N 1755720377 от 10.11.2011, на транспортном средстве рег. N WOS02686/WOS4C70, со средствами таможенной идентификации (пломбой) N UC5997 был направлен товар - "Шины пневматические резиновые", страны происхождения - Чехия, Германия, Франция, коды ТН ВЭД ТС - 40111000, 40112010; страна отправления - Польша, в количестве 928 мест, весом нетто/брутто 10 094/,908 кг, стоимостью 3 077 570 рублей.

Перевозчиком, являлась транспортная фирма "ДСМ ТРАНСПОРТ" Сп. З.о.о. (Польша).

Согласно отметки Гродненской региональной таможни в книжке МДП N РХ69199119, перемещаемые товары, находящиеся под таможенным контролем, должны были быть доставлены на Дмитровский таможенный пост Московской областной таможни в срок до 18.11.2011.

17.11.2011 в 21 час 10 мин. транспортное средство рег. N WOS02686/WOS4C70, прибыло в зону таможенного контроля Дмитровского таможенного поста Московской областной таможни.

18.11.2011 в 09 час. 37 мин. водителем транспортного средства гражданином Польши Павлом Лада документы были представлены на Дмитровский таможенный пост.

Согласно подтверждению о прибытии от 18.11.2011 транспортное средство прибыло без средств таможенной идентификации пломбы N UC5997, указанной в книжке МДП РХ69199119 от 15.11.2011.

18.11.2011 должностными лицами Дмитровского таможенного поста произведен таможенный досмотр товара, доставленного по книжке МДП РХ69199119.

Согласно Акту таможенного досмотра N 10130040/181111/000507 фактически к таможенному досмотру предъявлено 782 места, что на 146 мест меньше, чем указано в товаротранспортных документах, в том числе:

артикул "ContiWinterContact TS 830 Р МО. 255/40 R18 99 V XL FR" - концерн "Континенталь АГ", Чехия - фактически 35 штук, по документам - 36 штук;

артикул "ContilceContact. 185/65 R15 92 Т XL BD". Изготовитель - концерн "Континенталь АГ", Германия - фактически 33 штуки, по документам - 80 штук;

артикул "Nord Frost 5. 185/60 R15 88 Т XL DD. Gislaved". Изготовитель - концерн "Континенталь АГ", Германия - фактически 56 штук, по документам - 100 штук;

артикул "Nord Frost 5. 185/65 R15 88 Т DD. Gislaved". Изготовитель - концерн "Континенталь AГ", Германия - фактически 42 штуки, по документам - 96 штук.

Всего по товаротранспортным документам - 928 мест, вес нетто/брутто - 10094,908 кг, фактически - 782 места, вес нетто/брутто - 8 096 кг.

08.05.2012 Московской областной таможней в отсутствие представителя Фирмы был составлен протокол N 10130000-191/2012 по делу об административном правонарушении, которым транспортной фирме "ДСМ Транспорт Сп.зо.о" (Польша) вменялось совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.16.9 КоАП РФ, выразившегося в недоставке части товаров, перевозимых в соответствии с внутренним таможенным транзитом.

Постановлением Московской областной таможни от 20.07.2012 по делу об административном правонарушении N 10130000-191/2012, вынесенным в отсутствие представителя заявителя, транспортная фирмы "ДСМ Транспорт Сп. з.о.о" (Польша) была признана виновной в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.16.9 КоАП РФ, и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 300 000 руб.

Отказывая в удовлетворении заявленных Фирмой требований, суд первой инстанции исходил из того, что административным органом в настоящем случае при производстве по делу об административном правонарушении полностью установлена вина и доказан состав вменяемого заявителю административного правонарушения.

При этом, суд правомерно указал на то, что в соответствии с ч.1 ст. 16.9 КоАП РФ, недоставка товаров, перевозимых в соответствии с внутренним таможенным транзитом либо помещенных под таможенный режим международного таможенного транзита, в место доставки, а равно выдача (передача) без разрешения таможенного органа либо утрата товаров, имеющих статус находящихся на временном хранении, помещенных под таможенный режим международного таможенного транзита либо хранящихся на таможенном складе или свободном складе, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей с конфискацией товаров, явившихся предметами административного правонарушения, или без таковой.

Объектом правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч.1 ст.16.9 КоАП РФ, являются общественные отношения в сфере таможенного контроля, который представляет собой совокупность мер, осуществляемых таможенными органами РФ в целях соблюдения требований таможенного законодательства в отношении товаров, находящихся под таможенным контролем. Объективная сторона правонарушения, предусмотренного названной нормой, выражается в данном случае в недоставке товаров, перевозимых в соответствии с внутренним таможенным транзитом, находящихся под таможенным контролем, в определенное таможенным органом место.

Субъектом правонарушения, предусмотренного данной нормой, является перевозчик, на которого согласно требованиям таможенного законодательства возложены соответствующие обязанности в отношении находящихся под таможенным контролем товаров и средств идентификации.

Исследуя материалы дела, суд первой инстанции установил, что копию оспариваемого постановления организация получила 20.07.2012, а в суд обратилось с заявлением 10.08.2012.

В связи с этим, суд посчитал, что заявителем пропущен установленный ч.2 ст.208 АПК РФ срок на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным постановления о привлечении к административной ответственности.

Рассмотрев ходатайство Фирмы о восстановлении срока на обжалование, суд в удовлетворении ходатайства отказал, посчитав указанные в нем причины неуважительными.

В то же время, суд апелляционной инстанции считает, что вывод суда первой инстанции о пропуске заявителем срока на обжалование постановления таможенного органа документально не подтвержден.

Из материалов дела следует, что копия постановления Московской областной таможни от 20.07.2012 по делу об административном правонарушении N 10130000-191/2012 была получена 20.07.2012 представителем Фирмы по доверенности, о чем свидетельствует соответствующая подпись на постановлении.

Из содержания доверенности от 11.05.2012 следует, что представитель Фирмы был уполномочен на получение копий документов административного дела, в том числе, копии постановления по делу об административном правонарушении.

В то же время, выданная представителю Фирмы доверенность от 11.05.2012 не предусматривала возможность обжалования постановлений об административном правонарушении.

В связи с этим, в рамках предоставленных полномочий представитель Фирмы мог получить копию постановления по делу об административном правонарушении только в целях передачи ее законному представителю Фирмы.

Законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (ч.2 ст.25.4 КоАП РФ).

Согласно материалам дела, до 31.07.2012 Председатель Правления фирмы "ДСМ ТРАНСПОРТ" Сп. з о.о. находилась на лечении.

В связи с этим, полномочный представитель Фирмы по доверенности мог реализовать свои полномочия по передаче копии постановления законному представителю Фирмы не ранее 31.07.2012.

Таким образом, объективно подтверждается, что законным представителем Фирмы копия постановления о привлечении к административной ответственности была получена после 31.07.2012, доверенность на право представления интересов Фирмы в арбитражных судах оформлена 01.08.2012, с заявлением о признании незаконным и отмене постановления таможенного органа Фирма обратилась в Арбитражный суд г. Москвы 10.08.2012.

Согласно ч.1 ст.30.3 КоАП РФ и ч.2 ст.208 АПК РФ заявление об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении может быть подано в арбитражный суд в течение десяти дней со дня получения копии оспариваемого постановления, при этом, в случае пропуска указанного срока оно может быть восстановлено судом по ходатайству заявителя.

При этом, как разъяснил в п.13 Постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, при исчислении десятидневного срока, установленного для подачи апелляционной жалобы на решение суда по данной категории дел, необходимо руководствоваться нормой ч.3 ст.113 АПК РФ, исходя из которой в сроки, исчисляемые днями, не включаются нерабочие дни.

Согласно ч.7 ст.210 АПК РФ арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое постановление в полном объеме.

С учетом изложенных выше фактических обстоятельств, суд апелляционной инстанции считает, что срок для обжалования постановления таможенного органа необходимо исчислять с 01.08.2012; соответственно, срок на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным указанного постановления о привлечении к административной ответственности истекал 15.08.2012.

Поскольку Фирма обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным постановления о привлечении к административной ответственности 10.08.2012, то срок на обращение в суд пропущен не был и оснований для рассмотрения вопроса о восстановлении срока у суда отсутствовали.

Выводы суда о том, что болезнь законного представителя Фирмы не препятствовала своевременному направлению заявления в суд в силу того, что заявление подписано представителем Фирмы по доверенности, не могут быть признаны обоснованными.

Как следует из материалов дела, подписывая исковое заявление, представитель Фирмы действовал на основании доверенности от 01.08.2012, выданной законным представителем Фирмы после окончания лечения и получения копии постановления о привлечении к административной ответственности. Ранее выданная доверенность от 11.05.2012 полномочий на обращение в суд не содержала.

Оценивая материалы дела, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в нарушение положений ст.88 ТК РФ при перевозке товаров в соответствии с внутренним таможенным транзитом перевозчик не обеспечил сохранность товаров, таможенных пломб и средств таможенной идентификации, в результате чего часть товара не была доставлена в пункт назначения.

В то же время, судом первой инстанции в решении не дана оценка доводам Фирмы о существенных нарушениях таможенным органом порядка проведения таможенного досмотра.

Из материалов дела следует, что таможенный осмотр проводился 18.11.2011 должностным лицом Дмитровского таможенного поста Московской областной таможни.

Согласно Акту таможенного досмотра N 10130040/181111/000507 при досмотре участвовал представитель перевозчика - водитель Лада П. и представитель декларанта ООО "Ренус таможенный брокер".

Соответственно, Акт таможенного досмотра содержит подписи должностного лица таможенного органа, водителя перевозчика Лада П. и таможенного брокера.

Представленные в материалы дела копии Акта таможенного досмотра, помимо подписи водителя Лада П., содержат его записи, сделанные на польском языке.

Рассматривая дело об административном правонарушении, должностное лицо Московской областной таможни оценку содержанию этих записей не дала.

Между тем, таможенным органом именно на основании Акта таможенного досмотра N 10130040/181111/000507 сделан вывод о наличии факта утраты груза в указанном в Акте количестве и, соответственно, о наличии события административного правонарушения.

Согласно ч.4 ст.210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Московской областной таможней в суд апелляционной инстанции был представлен оригинал Акта таможенного досмотра N 10130040/181111/000507 с записями водителя перевозчика на польском языке.

В то же время, перевод записей с польского языка, как просил суд апелляционной инстанции, таможенным органом представлен не был в связи с отсутствием у таможенного органа средств на оплату услуг переводчика.

Заявитель обосновывает свои требования тем, что к проведению таможенного досмотра водитель перевозчика допущен не был, в силу чего не может ни подтвердить, ни опровергнуть факт утраты груза.

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Фирмой представлен нотариальный перевод сделанных водителем Лада Павлом записей на уведомлении о проведении таможенного досмотра от 18.11.2011, Акте таможенного досмотра N 10130040/181111/000507, протоколе изъятия вещей и документов от 23.11.2011.

В соответствующих записях водитель перевозчика указывает на то, что не знает, что подписывает, поскольку не владеет русским языком, а также на то, что во время разгрузки на склад у него не было возможности пересчитать шины, так как он был выгнан из автомобиля.

В соответствии с п.4 ст.116 ТК ТС по требованию должностных лиц таможенного органа декларант или иные лица, обладающие полномочиями в отношении товаров, и их представители обязаны присутствовать при таможенном досмотре и оказывать должностным лицам таможенного органа необходимое содействие. При отсутствии представителя, специально уполномоченного перевозчиком, таковым является физическое лицо, управляющее транспортным средством.

Из Уведомления о проведении таможенного досмотра от 18.11.2011 следует, что водителем перевозчика сделана запись о том, что он не имеет возможность пересчитать шины на складе, так как был выгнан из автомобиля.

Поскольку Уведомление о проведении таможенного досмотра составляется и вручается представителю перевозчика до проведения таможенного досмотра, то из указанной записи следует, что, либо водитель перевозчика фактически к участию в проведении таможенного досмотра допущен не был, либо сам отказался от участия в проведении таможенного досмотра еще до его проведения.

В том и в другом случае, должностное лицо таможенного органа, установив факт отсутствия представителя перевозчика в месте таможенного досмотра (либо отказа представителя перевозчика от участия в таможенном досмотре) было обязано руководствоваться п/п 1 п.5 ст.116 ТК ТС, согласно которой таможенный орган вправе производить таможенный досмотр в отсутствие декларанта, иных лиц, обладающих полномочиями в отношении товаров, и их представителей при неявке указанных лиц.

В соответствии с п.6 ст.116 ТК ТС таможенный досмотр, в случаях, указанных в пункте 5 настоящей статьи, проводится в присутствии 2 (двух) понятых.

Как следует из Акта таможенного осмотра N 10130040/181111/000507, понятые при проведении таможенного осмотра должностным лицом таможенного органа не привлекались.

Соответственно, Акт таможенного досмотра, проведенного с существенным нарушением установленного ТК ТС порядка, не может быть принят как доказательство утраты груза.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд считает, что данные нарушения носят существенный характер, поскольку не позволяют достоверно установить факт утраты груза и, соответственно, наличия в действиях перевозчика события вмененного ему административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.16.9 КоАП РФ.

Какие-либо иные доказательства, помимо Акта таможенного досмотра, подтверждающие факт утраты груза, таможенным органом в материалы дела не представлены; доводы заявителя не опровергнуты.

В силу п.1 ч.1 ст.24.5 КоАП РФ отсутствие события административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Недоказанность события административного правонарушения также исключает возможность установления вины лица, привлекаемого к административной ответственности.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает необоснованным и не основанным на законе вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных Фирмой требований.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.12.2012 по делу N А40-110774/12-152-710 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Московской областной таможни от 20.07.2012 по делу об административном правонарушении N 10130000-191/2012.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Э.В. Якутов

Судьи

Д.В. Каменецкий В.А. Свиридов