Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2013 г. N 02АП-1623/13

г. Киров

11 апреля 2013 г.

Дело N А17-7213/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 09 апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 апреля 2013 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Караваевой А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бородиной Н.А.,

при участии в судебном заседании:

представителей ответчика Колбашовой Е.В., действующей на основании доверенности от 05.03.2013, Дербеневой А.А., действующей на основании доверенности от 05.03.2013,

рассмотрев в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области

на решение Арбитражного суда Ивановской области от 24.01.2013 по делу N А17-7213/2012, принятое судом в составе судьи Чеботаревой И.А.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ивановский Консалтинговый Центр" (ИНН: 3702010823, ОГРН: 1033700080325)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области

о признании незаконным и отмене постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 07-19/2012-062 от 13.11.2012,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Ивановский Консалтинговый Центр" (далее - заявитель, ООО "ИКЦ", Общество) обратилось в Арбитражный суд Ивановской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области (далее - ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 07-19/2012-062 от 13.11.2012, в соответствии с которым Общество было признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Решением суда от 24.01.2013 требования заявителя удовлетворены, оспариваемое постановление признано незаконным и отменено.

Не согласившись с принятым судебным актом, считая его незаконным и необоснованным по причине неполного выяснения судом имеющих значение для дела обстоятельств, а также недоказанности обстоятельств, которые суд считал установленными, Управление обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель апелляционной жалобы не согласен с выводом суда о недоказанности факта размещения рекламы пива на расстоянии ближе ста метров от медицинской организации. В этой связи отмечает, что 09.06.2012 в адрес УФАС от Департамента экономического развития и торговли Ивановской области поступила информация о наличии признаков несоблюдения законодательства Российской Федерации о рекламе с приложением фотографии нарушения. В ходе проверки указанной информации сотрудниками антимонопольного органа проведен осмотр спорной рекламы, в ходе которого было установлено, что реклама располагалась на расстоянии приблизительно 30 метров от ООО "Клиника Современной Медицины".

Ссылаясь на письмо Федеральной антимонопольной службы от 29.10.2010 N ПС/37527 "О порядке выявления и фиксирования фактов нарушения законодательства о рекламе на радио, телевидении, в сети Интернет, а также при проведении рекламных акций", ответчик полагает, что вопреки мнению суда у УФАС отсутствовала обязанность привлечения представителей ООО "ИКЦ", а также иных лиц для составления акта осмотра. Кроме того, Управление составляло не протокол осмотра в рамках административного дела, а акт осмотра места распространения рекламы в рамках дела о нарушении законодательства о рекламе, в связи с чем ссылка суда на положения статьи 27.8 КоАП РФ представляется безосновательной.

Также ответчик указывает, что несмотря на отсутствие в решении, в протоколе об административном правонарушении и в постановлении УФАС информации о том, что антимонопольным органом составлялся акт осмотра, указанный акт имеется в материалах дела о нарушении законодательства о рекламе и в материалах административного дела. Более того, 28.01.2013 Управление обращалось в Ивановский филиал ФГУП "Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ" для оказания услуг по измерению расстояния от спорной рекламной конструкции до ООО "Клиника современной медицины", которым 07.02.2013 была выдана справка, свидетельствующая о том, что данное расстояние составляет 35,1 метра. По мнению ответчика, указанная справка содержит квалифицированную оценку специалистов в области измерения, что свидетельствует о необходимости ее оценки судом.

В опровержение доводов Общества, изложенных в докладной записке технического директора ООО "ИКЦ", о том, что расстояние от спорной рекламной конструкции до ООО "Клиника Современной Медицины" составляет 102,5 метра, антимонопольный орган указывает на отсутствие информации об использовании для измерения технических средств, фотографий с привязкой к местности. По этой причине данная докладная записка не может служить доказательством отсутствия в действиях Общества нарушения законодательства о рекламе.

В дополнениях к апелляционной жалобе УФАС опровергает мнение суда о том, что из имеющегося в деле акта осмотра не представляется возможным с достоверностью установить расстояние между рекламным щитом и ООО "Клиника Современной медицины". Суд в судебном заседании не поставил ответчика в известность относительно того, что достоверность отраженных в нем сведений ставится под сомнение, и не воспользовался указанным в части 2 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) правом предложить участвующим в деле лицам представить дополнительные доказательства.

ООО "ИКЦ" представило письменный отзыв на апелляционную жалобу Управления, просит в удовлетворении жалобы отказать, считает, что дополнительные доказательства, приложенные антимонопольным органом к жалобе, не подлежат приобщению к материалам дела.

В соответствии со статьей 153.1 АПК РФ дело рассмотрено в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Ивановской области.

Представители ответчика в судебном заседании суда апелляционной инстанции настаивали на доводах апелляционной жалобы.

Заявитель явку своих представителей в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителя Общества.

Ответчик вместе с апелляционной жалобой представил справку ФГУП "Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ" от 07.02.2013 с приложенными фотографиями, которые свидетельствуют о том, что по данным технического обследования, проведенного 01.02.2013, определено, что минимальное расстояние от центра рекламной конструкции до стены многоквартирного дома по адресу: г. Иваново, ул. Куконковых, д. 142, составляет 30,8 метров.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган ссылается на необходимость оценки данной информации судом.

Вместе с тем, оснований для приобщения к материалам дела указанных документов апелляционным судом не усматривается на основании следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Исходя из принципа состязательности сторон, при отсутствии уважительных причин, подтверждающих невозможность представить дополнительные доказательства в суд первой инстанции, в соответствии со статьей 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Ответчик не обосновал невозможность подготовки и представления названных документов в суд первой инстанции по уважительным, не зависящим от него причинам.

В силу части 1 статьи 67 АПК РФ арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

Предметом рассматриваемого спора является оспаривание постановления антимонопольного органа от 13.11.2012, вынесенного в отношении ООО "ИКЦ", в связи с чем названная выше справка ФГУП "Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ" от 07.02.2013, составленная после принятия оспариваемого постановления, не может быть признана относимым доказательством по делу.

Более того, поскольку законность постановления должна быть доказана ответчиком и оцениваться судом на момент его вынесения, все доказательства события вмененного Обществу правонарушения антимонопольный орган должен был собрать до его вынесения.

При таких обстоятельствах апелляционный суд не усматривает правовых оснований для приобщения дополнительных доказательств к материалам дела и проверяет законность и обоснованность судебного акта суда первой инстанции, основываясь на представленных в материалы дела доказательствах.

Законность решения Арбитражного суда Ивановской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 09.06.2012 в УФАС из Департамента экономического развития и торговли Ивановской области поступила информация о наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

При проверке поступившей информации Управлением установлено, что в городе Иваново у ООО "Клиника Современной Медицины" (ул. Куконковых, д.142) размещена реклама следующего содержания: "Золотая Бочка. Стабильный повод для встреч. Предупреждаем о вреде чрезмерного употребления пива". В составленном по результатам проведенного осмотра данной рекламы акте от 13.06.2012 указано, что реклама размещена на расстоянии около 30 метров от медицинской организации (л.д. 94).

09.08.2012 антимонопольным органом возбуждено дело N 07-18/2012-035 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Рассмотрев материалы названного дела, 06.09.2012 комиссия УФАС приняла решение (в полном объеме изготовлено 07.09.2012), которым признала рекламу "Золотая Бочка. Стабильный повод для встреч. Предупреждаем о вреде чрезмерного употребления пива", размещенную в июне 2012 года в городе Иваново у ООО "Клиника Современной Медицины" по адресу: ул. Куконковых, д.142, ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования пункта 6 части 2 статьи 22 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) (л.д. 39-40).

В данном решении ответчиком сделан вывод о том, что ООО "ИКЦ", являясь рекламораспространителем спорной рекламы, нарушило запрет, установленный пунктом 6 части 2 статьи 22 Закона о рекламе в редакции, действовавшей на момент совершения правонарушения, сохранившийся в новой редакции Закона о рекламе, вступившей в силу с 23.07.2012 (пункт 6 части 2 статьи 21): реклама пива распространялась на расстоянии ближе чем сто метров от медицинской организации - ООО "Клиники Современной Медицины".

На основании пункта 3 резолютивной части решения материалы дела направлены уполномоченному должностному лицу Управления для возбуждения дела об административном правонарушении.

Установив в действиях ООО "ИКЦ" признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, должностное лицо УФАС составило в отношении Общества протокол об административном правонарушении от 17.10.2012 N 07-19/2012-062 (л.д. 33-35).

13.11.2012 заместитель руководителя Управления, рассмотрев указанный протокол и другие материалы дела об административном правонарушении, вынес в отношении Общества постановление, в соответствии с которым ООО "ИКЦ" было признано виновным в совершении вмененного административного правонарушения и ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 100 000 рублей (л.д. 21-23).

Не согласившись с вынесенным постановлением, Общество обратилось в Арбитражный суд Ивановской области с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что антимонопольным органом не доказан факт размещения спорной рекламы на расстоянии ближе ста метров от медицинской организации.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, отзыва, заслушав представителей ответчика, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

Согласно части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем и рекламораспространителем законодательства о рекламе предусмотрена ответственность для юридических лиц в виде штрафа в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

Размещенная информация "Золотая Бочка. Стабильный повод для встреч. Предупреждаем о вреде чрезмерного употребления пива" отвечает всем признакам, указанным в пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе, соответственно, является рекламой.

В силу пункта 4 статьи 3 Закона о рекламе не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации реклама является ненадлежащей.

В соответствии с пунктом 6 части 2 статьи 22 Закона о рекламе (в редакции, действовавшей на момент выявления распространения рекламы в июне 2012 года) реклама пива и напитков, изготавливаемых на его основе, не должна размещаться в детских, образовательных, медицинских, санаторно-курортных, оздоровительных, военных организациях, театрах, цирках, музеях, домах и дворцах культуры, концертных и выставочных залах, библиотеках, лекториях, планетариях и на расстоянии ближе чем сто метров от занимаемых ими зданий, строений, сооружений.

Согласно части 1 статьи 1.7 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

22.07.2011 был опубликован и вступил в силу за исключением отдельных положений Федеральный закон от 18.07.2011 N 218-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившим силу Федерального закона "Об ограничениях розничной продажи и потребления (распития) пива и напитков, изготавливаемых на его основе". Согласно названному Закону с 01.07.2012 под алкогольной продукцией понимается пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством Российской Федерации.

Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как спиртные напитки (в том числе водка), вино, фруктовое вино, ликерное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива.

Статьей 3 Закона N 218-ФЗ в Закон о рекламе внесены изменения, касающиеся порядка распространения рекламы алкогольной продукции, а также пива и напитков, изготавливаемых на его основе, которые вступили в силу с 23.07.2012. Согласно пункту 4 статьи 3 Закона N 128-ФЗ статья 22 Закона о рекламе утратила силу, требования к рекламе алкогольной продукции с этого момента устанавливаются статьей 21 Закона о рекламе.

Согласно пункту 6 части 2 статьи 21 Закона о рекламе (в новой редакции) реклама алкогольной продукции не должна размещаться в детских, образовательных, медицинских, санаторно-курортных, оздоровительных, военных организациях, театрах, цирках, музеях, домах и дворцах культуры, концертных и выставочных залах, библиотеках, лекториях, планетариях и на расстоянии ближе чем сто метров от занимаемых ими зданий, строений, сооружений.

Таким образом, запрет на размещение рекламы алкогольной продукции ближе ста метров от медицинских организаций действует в настоящее время.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе в ранее действовавшей редакции ответственность за нарушение требований, установленных частью 2 статьи 22 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.

Антимонопольным органом установлено и имеющимися в деле доказательствами подтверждается, что рекламораспространителем спорной рекламы является Общество.

Оспариваемым постановлением ООО "ИКЦ" привлечено к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.3 КоАП РФ за нарушение пункта 6 части 2 статьи 22 Закона о рекламе, при этом вывод Управления о расположении рекламы пива на расстоянии ближе ста метров от медицинской организации ООО "Клиника Современной медицины" основан на акте осмотра места распространения рекламы от 13.06.2012.

Вместе с тем в силу части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Частями 1, 2 статьи 26.2 КоАП РФ предусмотрено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Согласно статье 26.6 КоАП РФ под вещественными доказательствами по делу об административном правонарушении понимаются орудия совершения или предметы административного правонарушения, в том числе орудия совершения или предметы административного правонарушения, сохранившие на себе его следы.

Вещественные доказательства в случае необходимости фотографируются или фиксируются иным установленным способом и приобщаются к делу об административном правонарушении. О наличии вещественных доказательств делается запись в протоколе об административном правонарушении или в ином протоколе, предусмотренном настоящим Кодексом.

Оценив представленный в материалы дела акт осмотра места распространения рекламы от 13.06.2012, из которого следует, что спорная реклама находится на расстоянии около 30 метров от ООО "Клиника Современной медицины", суд первой инстанции признал его ненадлежащим доказательством, с достоверностью не подтверждающим событие административного правонарушения.

Действительно, названный акт составлен не в порядке производства по делу об административном правонарушении, в силу чего он является иным доказательством. Предъявляемые статьей 27.8 КоАП РФ требования к протоколу осмотра в настоящем случае к акту осмотра не применимы.

В то же время, признавая данное доказательство ненадлежащим и недостаточным для подтверждения события административного правонарушения, суд исходил из того, что из акта осмотра от 13.06.2012 невозможно установить, какие параметры задавались при измерении расстояния и какие объекты являлись точками измерения, между которыми производился замер, на представленных ответчиком фотографиях отсутствует привязка к местности, не указаны дата и время фотографирования, а расстояние определено приблизительно. Более того, ни в протоколе об административном правонарушении от 17.10.2012, ни в постановлении от 13.11.2012, ни в решении УФАС от 07.09.2012 не имеется указания на то, что сотрудниками антимонопольного органа проводился осмотр места распространения рекламы, проводилось измерение расстояния между рекламным щитом и медицинской организацией, не указано, что использовались какие-либо технические средства при измерении расстояния; не указано, на каком расстоянии от медицинской организации размещалась реклама пива.

Иных доказательств, с достоверностью подтверждающих факт совершения вмененного административного правонарушения, в дело не представлено.

Таким образом, из представленных Управлением доказательств не представляется возможным достоверно определить фактическое расстояние между рекламным щитом, на котором в июне 2012 года была размещена спорная реклама, и ООО "Клиника Современной Медицины". Поскольку в рассматриваемом случае для определения события административного правонарушения решающее значение имеют конкретные количественные величины, в частности расстояние между двумя объектами, представленные УФАС фотографии рекламной конструкции не позволяют определить факт допущенного заявителем нарушения.

В связи с изложенным ссылки ответчика на письмо Федеральной антимонопольной службы от 29.10.2010 N ПС/37527 "О порядке выявления и фиксирования фактов нарушения законодательства о рекламе на радио, телевидении, в сети Интернет, а также при проведении рекламных акций" не могут быть приняты во внимание. Более того, данное письмо не содержит указаний применительно к порядку фиксирования фактов нарушения законодательства о рекламе при размещении рекламы на рекламной конструкции.

Судом также принято во внимание наличие в деле докладной записки технического директора ООО "ИКЦ" Панова И.В. от 16.11.2012 N 16/11, из которой следует, что установленное в ходе контрольных замеров расстояние от входа в медицинскую организацию до рекламной конструкции составляет 102,5 метра (л.д. 100).

УФАС утверждает, что данное доказательство в силу наличия в нем недостатков не может служить безусловным доказательством отсутствия события вмененного Обществу административного правонарушения.

Вместе с тем при определении законности и обоснованности оспариваемого постановления УФАС необходимо учитывать положения части 4 статьи 1.5 КоАП РФ, согласно которой неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. При этом суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Из пунктов 1, 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ следует, что производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при отсутствии события и состава административного правонарушения.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу о недоказанности события вменяемого ООО "ИКЦ" административного правонарушения, в связи с чем признал незаконным и отменил оспариваемое постановление УФАС.

Аргументы заявителя апелляционной жалобы о том, что суду следовало поставить ответчика в известность о том, что достоверность сведений, отраженных в акте осмотра, ставится под сомнение и предложить представить дополнительные доказательства, необходимые для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, отклоняются с учетом необходимости получения административным органом достаточных доказательств наличия события административного правонарушения до вынесения постановления о привлечении лица к ответственности.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают правильности выводов суда, изложенных в обжалуемом решении.

Данное решение суда является законным и обоснованным, правовые основания для его отмены апелляционным судом не усматриваются.

Следовательно, решение Арбитражного суда Ивановской области от 24.01.2013 по делу N А17-7213/2012 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу УФАС - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопрос об уплате государственной пошлины не рассматривается, поскольку в соответствии со статьей 30.2 КоАП РФ и статьей 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ивановской области от 24.01.2013 по делу N А17-7213/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в случаях и в порядке, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

Г.Г. Буторина А.В. Караваева